CRIMES AMBIENTAIS E CONTRA- ORDENAÇÕES AMBIENTAIS

SEGUNDO POST

Entre os instrumentos do Direito do Ambiente existem regras preventivas, como sejam – licença ambiental, a avaliação do impacto e incidências ambientais, e os espaços de reserva, sendo os mais importantes os espaços de Reserva Agrícola Nacional ( RAN), e os espaços de Reserva Ecológica Nacional ( REN) entre outros. Estes instrumentos predominam no campo da prevenção, estabelecendo regras definidoras e preventivas da qualidade ambiental. No que tange ao Direito penal, este deve ser reservado para situações em que estão em causa valores fundamentais da sociedade, não devendo ser banalizado. Uma vez que a defesa do ambiente assume a dimensão de um bem jurídico objetivo fundamental, integrando um valor essencial, adquirindo estatuto constitucional (enquanto direito fundamental e enquanto principio geral e tarefa fundamental do estado) admite-se pois a possibilidade da existência de tal Direito (e assim da criação de crimes ambientais). Como sabemos, em Direito Penal prevenir é sinónimo de dissuasão ao potencial infrator com uma ameaça de castigo, de forma a desmotivá-lo, deste modo, o moderno direito penal do ambiente prestigia o Principio da Prevenção. “Relativamente a ilícitos ambientais vale mais evitar a ocorrência danos do que tentar repará-los uma vez verificados” como defende Herman Benjamim [1]

Tendo em vista compreender todas as implicações do princípio da precaução torna-se necessário compreender o contexto em que este surge na realidade jurídica. Para explicar este contexto vários são os autores que recorrem ao conceito introduzido por Ulrich Beck de “Sociedade de Risco”. Este tipo de sociedade em que vivemos hoje é a decorrência natural de um modelo de crescimento adoptado durante a revolução industrial e que projeta as suas consequências no pós-revolução industrial. Este modelo de crescimento é assim definido nas palavras do Professor António Sousa Franco: ”O crescimento significa a criação de condições permanentes para o aumento da capacidade produtiva e da produção de cada país, de modo que as economias sejam mais ricas (…)”.[2]  Por paradoxal que possa parecer, a proteção do ambiente requer a mobilização de avultados recursos financeiros e esta só é viável em economias com capacidade de resposta. Se passarmos do exemplo macro para o exemplo micro, conclui-se que será mais fácil consciencializar uma empresa economicamente estável para a responsabilidade ambiental. Partindo da tripartição apresentada por Mário de Melo Rocha.[3] Numa crítica a este modelo de crescimento, diz o Professor António Sousa Franco: ”O desenvolvimento exige crescimento sim, mas também justiça no acesso aos frutos do crescimento e qualidade na satisfação das necessidades culturais e sociais das populações.” [4]  Acrescenta ainda : “(…) a problemática ecológica ambiental foi objeto de uma tomada de consciência que teve, desde a origem, o papel central de luta jurídica pelo ambiente, independentemente dos instrumentos jurídicos utilizados”. [5]

 Em sentido idêntico, valorizando o desenvolvimento económico mas direcionado para a realização da justiça social, afirma a Professora Carla Amado Gomes: “Todas estas atividades são fulcrais para a obtenção de níveis crescentes de bem-estar económico e social, essenciais, por seu turno, à realização da justiça social, objetivo máximo do Estado Social de Direito.” Esta tomada de consciência de que o crescimento é um valor que deve entrar em linha de ponderação com outros valores começa a surgir à medida que a sociedade se vai deparando como os problemas ecológicos emergentes. O Professor Sousa Franco identifica o começo da tomada de consciência com o problema do esgotamento dos recursos naturais: “(…) é uma primeira tomada de consciência de um problema que é um problema ecológico fundamental, o esgotamento dos recursos naturais.” O referido autor atribui ao Direito um papel central no desenvolvimento desta consciência ambiental. [6] Sobre o papel do Estado na proteção do ambiente face às empresas afirma o Professor Sousa Franco: ”Se as empresas são ambientalmente cegas, só o Estado poderá ser ambientalmente dotado de vista.” [7]

Para o professor J.J. Gomes Canotilho este Principio da Prevenção verifica-se quando uma atuação humana seja, manifestamente, de grave potencial lesivo, por vezes de carácter irreversível, cabendo, assim, à prevenção guiar as ações administrativas nos exames de autorizações e licenças das atividades que possam afetar o meio ambiente, bem como para a exigência do estudo de impacto ambiental.
Para o Professor Vasco Pereira da Silva, “numa sociedade em que são crescentes os fatores de risco para a Natureza, a consciência hoje generalizada da escassez e perenidade dos recursos naturais, torna imperiosa a aplicação jurídica da regra de que “mais vale prevenir do que remediar”. Daí que se possa afirmar que o Direito do Ambiente constitui um domínio jurídico forçosamente “ancorado no princípio da prevenção”. [8]
Para a professora Carla Amado Gomes, esta orientação deriva das mais variadas fontes, entre elas: No âmbito internacional: a Carta Mundial da Natureza, de 29 de Outubro de 82 (neste mesmo ano temos a criminalização inédita da poluição); a Declaração do Rio de Janeiro de 1992, que nos define esta precaução como: “a garantia contra os riscos potenciais que, de acordo com o estado atual do conhecimento, não podem ser ainda identificados”. “Para que o ambiente seja protegido, serão aplicadas pelos Estados, de acordo com as suas capacidades, medidas preventivas. Onde existam ameaças de riscos sérios ou irreversíveis, não será utilizada a falta de certeza científica total como razão para o adiamento de medidas eficazes, em termos de custo, para evitar a degradação ambiental.”; No Direito Comunitário, a Diretiva 85/337/CE de 27 de Junho de 85, onde se sentiu uma necessidade da realização de uma qualificação de impacte ambiental antes de ser concedida autorização para implementação de certos projetos nos territórios dos Estados Membros; E finalmente, no que respeita ao Direito Interno Português, relevam os Art.66º/2 al. a) e d), art.52º/3 da Constituição da República Portuguesa, bem como o art.3º da Lei de Bases do Ambiente;
Outra realidade a ter em conta quanto ao Direito Penal do meio Ambiente é a sua influência de índole supranacional, uma vez que não se pode conter apenas às fronteiras nacionais dos países singulares. Exemplo de tal facto será a Diretiva 2008/99/CE de 19 Novembro de 2008, que tem como objeto o estabelecimento de medidas relacionadas com o Direito Penal destinadas a proteger de forma, ainda mais, eficaz o ambiente (art.1º), estabelecendo uma série de atos que devem ser qualificados, pelos Estados Membros, como infrações penais mediante o art.º. 3º e 4º da referida norma, devendo, posteriormente, os Estados tomar medidas para assegurar que as referidas infrações sejam, de facto, puníveis com sanções, não apenas efetivas, como proporcionadas e dissuasivas (art.º. 5º). Em Portugal, através da Lei 433/82 institui-se o ilícito de mera ordenação social ocasionando, assim, o surgimento de diversos diplomas que cominam coimas para contra ordenações ambientais. Exemplo da eficácia desta iniciativa, é o facto de em 2006, com os votos favoráveis de todos os partidos e a abstenção do PCP, a Assembleia da República ter aprovado a proposta do Governo de lei-quadro das contraordenações ambientais que previa uma modificação, leia-se um aumento, do valor das coimas, até agora estabelecidas pelo regime geral das contraordenações.
O princípio da prevenção traduz a ideia de que não deverá ser admitida ou autorizada a atividade humana que irá lesar bens ambientais de forma grave e irreversível, ou seja, [9] que a forma de evitar as lesões em matéria ambiental se encontrará numa intervenção a priori da Administração, que controle e torne efetiva a punição de todas as infrações ambientais. [10] Está aqui patente a finalidade de evitar lesões ao ambiente. Relacionando-se com esse princípio temos, ainda, o princípio da precaução: gerir e controlar os riscos ambientais de forma antecipativa, sendo imperioso criar-se mecanismos necessários para assegurar a conservação do status quo ambiental, a deteção e avaliação precoce dos riscos que determinadas atividades e substâncias envolvem para o ambiente, o seu controlo e a instituição de formas de reação antecipativa. [11]  Uma das principais consequências práticas do princípio da precaução manifesta-se a nível processual. Esta consubstancia-se na inversão do ónus da prova. A alteração do ónus da prova relativa ao princípio da precaução significa que se remete para quem explora e não para quem alerta a obrigação de provar que a atividade não trará danos graves e irreversíveis aos recursos naturais. A Professora Carla Amado Gomes considera esta, uma alteração de extrema relevância para o direito do ambiente porque a regra era: quem sofria a poluição ou estava a defender a natureza era sobrecarregado com o ónus de provar a causalidade entre a ação poluente e o dano. Esta prova envolveria enormes despesas, ao passo que o agente poluidor, dotado de meios financeiros superiores, aguardava calmamente o desenvolvimento do processo, esperando o momento de se defender. [12]
Nas palavras de Carla Amado Gomes: “Como se compreende, uma interpretação estrita do princípio da precaução levaria a que todas as atuações que, com um grau de possibilidade mínimo, pudessem lesar o ambiente, tivessem que ser evitadas, salvo havendo a certeza quase absoluta sobre a sua inocuidade”. [13] Uma leitura estrita do princípio da precaução levaria à paralisação da sociedade, a que qualquer atuação humana com potencialidade para causar danos ao ambiente fosse proibida. É manifestamente desadequada uma vez que, não há ações humanas com impacte ambiental zero.
A tutela sancionatória do direito do ambiente deve ser realizada preferencialmente pela via penal ou pela via administrativa?

Vantagens da via penal:
• Concede uma maior dignidade jurídica à defesa do ambiente;
• Concede uma maior intensidade de tutela;
• Concede maiores garantias de defesa (art.º 27º a 32º da CRP);

Desvantagens da via penal:
• O direito do ambiente tem na sua base um princípio de Prevenção enquanto o direito Penal se orienta no sentido da repressão de comportamentos antijurídicos;
• Existência de inúmeras situações danosas provocadas por pessoas coletivas ao nível do domínio ambiental, enquanto no direito penal a imputação da responsabilidade é rigorosamente individual;
• Perigo de descaracterização e subalternização do direito penal à administração, tornando-se um instrumento auxiliar da administração, uma vez que a maior parte dos crimes ambientais decorre da desobediência às prescrições das autoridades administrativas;
• Défice de execução do direito penal ambiental devido a dificuldade em apanhar e condenar os criminosos do ambiente.

Vantagens da via administrativa:
• Maior celeridade e eficácia na punição do infrator ambiental, decorrente da simplicidade do procedimento administrativo;
• Existência de uma responsabilidade não apenas individual mas também das pessoas coletivas;
• Salvaguarda da autonomia do direito penal.

Desvantagens da via administrativa:
• Diminuição das garantias de defesa dos particulares;
• Banalização das atuações delituais em matéria de ambiente, reconduzindo-se às sanções de natureza pecuniária;
• Transformação da sanção pecuniária num simples custo do acto económico poluente.

Segundo o professor Vasco Pereira da Silva as perspectivas exclusivistas de uma ou outra via são de excluir, devendo antes combinar-se as sanções penais com as sanções de natureza administrativa, sendo esta a via mais indicada para a tutela sancionatória do ambiente, utilizando as sanções administrativas como o modo geral como reacção contra os delitos ambientais e a criminalização para aqueles comportamentos lesivos do ambiente mais graves (aqueles que têm repercussões imediatamente humanas). [14]  Este reconhecimento do meio ambiente como bem jurídico digno de tutela constitui um importante reforço à protecção ambiental pois, muitas são as hipóteses em que as acções administrativas ou civis se mostram insuficientes para a necessária repressão das agressões contra o ambiente.  

O Professor Paulo de Sousa Mendes considera que a ideia repentina de que o ambiente é um bem jurídico a ser protegido é insuficiente por si só, para que se tenha decidido criar mecanismos de tutela penal. [15] É precisamente este Professor que questiona se valerá mesmo a pena um direito penal do ambiente. [16] Em causa está o binómio entre a proteção do ambiente e o desenvolvimento económico. Poderíamos tentar defender que estes são valores não conflituantes na medida em que é possível conceber a sua prossecução em simultâneo. Mas o facto de a prossecução de um não excluir o outro não prova que estamos perante valores não conflituantes, mas tão só apenas que, apesar de conflituantes, estes são conciliáveis. uma Devemos procurar extrair um desenvolvimento sustentável das consequência normal do desenvolvimento económico. [17]– aceitando-se como natural a ocorrência de certos danos ao ambiente, deveremos conseguir  atingir um ponto de equilíbrio em que o desenvolvimento económico não crie danos tais que comprometam a possibilidade de esse desenvolvimento se continuar a dar nas gerações vindouras, pelo que, ao legislador, cabe encontrar o ponto de equilíbrio entre o progresso económico e social e o direito fundamental à manutenção e restauração de um ambiente são.[18] No entendimento de Figueiredo Dias, um meio de vida são é um bem jurídico que vai reclamar a protecção do direito penal a nível imediato, pois só assim se garante a plena realização da personalidade do homem, o que é igualmente um direito fundamental nos termos do Art. 26º CRP. Assim, na perspectiva deste autor, a intervenção do direito penal em matéria ambiental encontra-se justificada, por força da especial preponderância do bem jurídico em causa. [19] A verdade é que o processo penal é o meio gerador de efeitos que as demais formas de repressão não conseguem alcançar uma vez que o autor do ilícito ambiental sentir-se-á, verdadeiramente, intimidado quando se depara com uma real responsabilização.
Se o Direito penal é a ultima ratio na protecção de bens individuais impõe-se, de igual modo, a sua presença quando se está diante de valores que dizem respeito, não apenas ao indivíduo em particular, mas como a toda a colectividade, sendo esta linha defendida pela própria constituição no seu art.66º/1 onde se pode ler “Todos têm o direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado”. Negar a protecção da tutela penal ambiental seria condenar o Direito Penal a uma situação estática, ultrapassada, uma verdadeira negação das realidades sociais, ainda que o meio ambiente seja um dos diversos direitos difusos da colectividade. Acresce a isto o facto de o direito penal já não ter como fim a repressão mas sim, a prevenção geral e especial (art.40º do Código Penal), relacionando-se com o princípio da precaução e prevenção do direito do ambiente.
A criminalização de certas condutas, que põem em causa mais fortemente o ambiente, foi transposta para o nosso Código Penal, nomeadamente nos artigos 272º e seguintes. Nestes crimes há a reprovação de uma conduta que pode ou não suceder num crime de desobediência A visão do legislador penal, aquando da consagração, com a Reforma ao Código Penal em 1995, dos crimes previstos nos Arts. 279º, 280º e 281º do Código Penal, o bem jurídico ambiente tem efectivamente dignidade penal, foram assim considerados três delitos de carácter Ambiental. [20]. Os crimes dos artigos 278º, 279º e 280º são os chamados crimes ambientais naturais [21] pois protegem directamente a natureza e os seus elementos como a água, solo, ar e fauna. 
O artigo 278º regula os danos contra a natureza, tendo como fim específico a protecção da fauna, flora e dos recursos do subsolo. Para que este artigo seja preenchido, tem de existir uma violação das disposições legais ou imposições da autoridade administrativa, ou seja, é um crime de desobediência a um acto administrativo, e tem de haver dolo ou negligência por parte do agente. As penas previstas para este crime são a prisão que poderá ir até três anos ou multa.

O artigo 279º disciplina o crime de poluição, protegendo a água, solo, ar, ambiente sonoro, bem como a saúde e o bem-estar das pessoas na fruição da natureza. Esta protecção é feita independentemente da vontade do proprietário. Aqui, para se preencher este artigo, é necessária uma violação de disposições legais ou regulamentares que tenham gravidade. Este crime tem penas ate três anos de prisão ou multa até 600 dias.

Já o artigo 280º que também se refere à poluição, apenas protege de modo indirecto o ambiente pois o seu fim imediato é a protecção da vida, da integridade física e dos bens patrimoniais de valor elevado. A punição deste crime corresponde a um máximo de oito anos de prisão se houver dolo, ou ate cinco anos se for por negligência.Como se vê, o bem jurídico lesado pode ser o ambiente ou a própria pessoa em relação com o ambiente.

Nos termos do artigo 11º do Código Penal, também as pessoas colectivas podem ser responsabilizadas. Esta é uma inovação da revisão de 2007. Antes só as pessoas singulares podiam ser objecto de penas. Isto dificultava a aplicação dos crimes ambientais pois a maioria deles são fruto de actuações de vários agentes como fábricas. Hoje essa questão está resolvida. Há que não esquecer, inúmeras legislações avulsas que consagram crimes ao ambiente como a Lei dos incêndios florestais, a Lei da Pesca ou da caça. Mas é nos artigos do Código Penal que se protege o ambiente enquanto bem jurídico.

O Professor Figueiredo Dias entende que o art.279º do Código Penal constitui uma via aceitável e substancialmente correcta. [22] Diz ainda que a jurisprudência e doutrina administrativas e penais e a Administração Pública devem concertar esforços em ordem a alcançar uma tutela coerente e eficaz, sendo indispensável, por isso, aumentar significativamente as probabilidades de acusação e os níveis sancionatórios.
Tal como diz o Professor Luís Paulo Sirvinskas,”o homem não deve ser mais o centro das questões relacionadas ao desenvolvimento sustentável. Procura-se, actualmente, proteger o meio ambiente, utilizando-se de todos os instrumentos necessários, tendo-se como aliado o próprio direito penal” [23]

Bibliografia

MÁRCIA BASTOS BALAZEIRO , Tese " O moderno direito penal do ambiente: seus aspectos preventivo e reparador".
[1] – HERMAN BENJAMIM, “ Reparação do dano não pode minimizar a prevenção do dano.”
[2] - ANTÓNIO SOUSA FRANCO, Ambiente e Desenvolvimento, pág. 11
[3] - MÁRIO DE MELO ROCHA, Direito do Ambiente: da “idade da inocência” à “idade adulta”, págs. 62 a 66  
[4] - ANTÓNIO SOUSA FRANCO, Ambiente e Desenvolvimento, pág. 12 e 13
[5] - ANTÓNIO SOUSA FRANCO, Ambiente e Desenvolvimento, pág. 11  
[6] - CARLA AMADO GOMES, A Prevenção à Prova no Direito do Ambiente, pág. 47
[7] - ANTÓNIO SOUSA FRANCO, Ambiente e Desenvolvimento, pág. 17
[8] -VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente, Almedina, Coimbra, 2005
[9] - HELOÍSA OLIVEIRA, Eficácia e adequação na tutela sancionatória dos bens ambientais / orient. Paulo Sousa Mendes. - Lisboa : [s.n.], 2009, Relatório de estágio de mestrado, Ciências Jurídico-Ambientais (Direito Penal e Contra-ordenacional do Ambiente), Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, 2009
[10] - HELOÍSA OLIVEIRA(2008-09); Eficácia e Adequação na Tutela Sancionatória dos Bens Ambientais - Seminário de Direito Penal e Contra-ordenacional do Ambiente.
[11] - ANA GOUVEIA MARTINS, O princípio da precaução no direito do ambiente, Lisboa : AAFDL, 2002, Relatório de mestrado
[12] - CARLA AMADO GOMES, A Prevenção à Prova no Direito do Ambiente, págs. 35 e 36
[13] - CARLA AMADO GOMES, A Prevenção à Prova no Direito do Ambiente, pág. 34
[14] - VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente, Almedina, Coimbra, 2005
[15] - PAULO SOUSA MENDES, Vale a Pena o Direito Penal do Ambiente?, AAFDL,1.ª Impressão, Lisboa, 2000
[16] - PAULO SOUSA MENDES (1995); «Vale a pena o Direito penal do ambiente?», in Lusíada – Revista de Ciência e Cultura, pp. 334 e ss
[17] - PAULO SOUSA MENDES; ob. cit., pp. 335 e ss.  
[18] - ANABELA MIRANDA RODRIGUES (1995); «Os crimes contra o ambiente no código penal português revisto», in Lusíada – Revista de Ciência e Cultura, pp. 301 a 315.
[19] - JORGE FIGUEIREDO DIAS (1978); «Sobre o papel do direito penal na protecção do ambiente», in Revista de Direito e Economia; pp. 2 a 19.
[20] - MARIA FERNANDA PALMA (2004); «Acerca do estado actual do Direito Penal do Ambiente», in O Direito, pp. 77..
[21] - GERMANO MARQUES SILVA, A tutela penal do ambiente, In: Estudos de direito do ambiente / coord. Mário de Melo Rocha. - Porto, 2003, p. 9-22
[22] - JORGE FIGUEIREDO DIAS, Sobre a tutela jurídico-penal do ambiente: um ponto de vista português,
[23] - LUÍS PAULO SIRVINSKAS, Tutela penal do meio ambiente, 4ª ed. revista, atualizada e ampliada. - São Paulo : Saraiva, 2011

Patrícia Domingos, 19800