Bem sei que as aulas de Direito do Ambiente já chegaram ao fim, mas considero interessante partilhar com vocês, colegas, o que se passa em Cascais nestes dias:
Ana Miranda nº 19457
quarta-feira, 22 de maio de 2013
SENTENÇA
SENTENÇA DA SIMULAÇÃO
Os Juízes,
https://www.dropbox.com/s/k90ib50agyje1ao/senten%C3%A7a%20ambiente.docx
domingo, 19 de maio de 2013
A dispensa de avaliação do impacto ambiental
A avaliação do impacto ambiental[1] tem como objectivo
analisar os possíveis efeitos negativos que um determinado projecto público ou
privado possa provocar ao ambiente. Todos os impactos susceptíveis de causar
danos ambientais serão ponderados e analisados no procedimento de aprovação ou
não do projecto.
A avaliação do impacto ambiental foi consagrada na Lei de Bases do Ambiente
nos seus artigos 30º e 31º e, posteriormente no Decreto-lei nº186/90.
Actualmente, encontra-se prevista no Decreto-lei 69/2000 (alterado pelos DL
197/2005 e DL 183/2007) que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva
nº85/337 CEE (com as alterações introduzidas pela Directiva nº97/11/CE).
Assim, nos termos do Diploma nº69/200, estão sujeitos à avaliação do
impacte ambiente, os projectos mencionados no anexo I e II do presente diploma,
e ainda, aqueles que em função das suas especiais características, dimensão e
natureza, devam ser sujeitos a essa avaliação (art.1º).
No âmbito do procedimento de AIA inclui-se a participação pública, cabendo
ao Instituto do Ambiente a publicitação do Estudo do Impacto Ambiental, o
período e forma de participação dos interessados.
A fiscalização do cumprimento das disposições previstas no presente diploma
e o respectivo sancionamento são da competência do Instituto do Ambiente, sem
prejuizo das competências de fiscalização próprias das entidades licenciadoras
ou competentes para autorizar o projecto. São ainda previstas um conjunto de
contra-ordenações e sanções acessórias.
O infractor está sempre obrigado à remoção das causas da infracção e à
reconstituição da situação anterior à prática da mesma. Caso não seja possível,
o infractor é obrigado a executar as medidas necessárias para reduzir ou
compensar os impactes provocados. No caso destas medidas compensatórias não
sejam executadas ou no caso de o serem, não eliminarem integralmente os danos
causados ao ambiente, o infractor fica constituído na obrigação de indemnizar o
Estado.
Este procedimento é, assim, uma apreciação prévia dos efeitos
significativos de um determinado projecto para o ambiente. Todo este
procedimento tem por fim último conceder, ou não, uma licença. Está aqui
patente o princípio ambiental da prevenção pois quer-se evitar uma futura lesão
ambiental.
Não deixa de ser, no entanto, também um instrumento de realização dos
princípios do desenvolvimento sustentável e do aproveitamento racional dos
recursos disponíveis. Nas palavras do Professor Vasco Pereira da Silva[2] será assim porque
“introduz o factor ambiental na tomada de decisões administrativas, obrigando à
análise e à contraposição dos benefícios económicos com os prejuízos ecológicos
de um determinado projecto, permitindo assim apreciar a sustentabilidade
ambiental de uma actividade que pode ser relevante em termos de desenvolvimento
económico (…) e obriga à utilização de critérios de eficiência ambiental, de
forma a optimizar a utilização dos recursos disponíveis, na avaliação da
actividade projectada.”
No entanto, diz-nos o artigo 3º do Decreto-lei 69/2000, que em
circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas, o licenciamento ou a
autorização de projecto específico pode ser efectuado com dispensa, total ou parcial,
do procedimento de AIA.
Isto é, pretende-se que o processo prossiga sem que tenha lugar o
procedimento de AIA em circunstâncias excepcionais e urgentes.
Esta dispensa depende, todavia, de um acto administrativo que dispense o
proponente do cumprimento legal de sujeitar o seu projecto ao procedimento de
avaliação do impacto ambiental.
Esta possibilidade já existia no DL.186/90 onde, verificadas certas
situações, se podia dispensar o procedimento de AIA. A dispensa de AIA
foi regulada também pelo Direito da União Europeia, nomeadamente na Directiva
aia. É por influência desta que a dispensa pode ser concedida total ou
parcialmente (art.2/nº3 da Directiva).
O pedido de dispensa deve ser apresentado a entidade competente que concede
a licença do projecto e tem como requisitos estar em causa uma circunstância
excepcional e ser fundamentada, referindo a descrição do projecto, com a
identificação dos seus principais efeitos no ambiente (art.3º/nº2). Este é o
primeiro passo do procedimento de dispensa.
A entidade responsável pelo licenciamento, ao qual foi apresentado o
pedido, analisa-o no prazo máximo de 15 dias remetendo de seguida, e juntamente
com o seu parecer, para a autoridade de AIA (art.3º/nº3) que no prazo de 30
dias envia o seu parecer ao ministro responsável pela área do ambiente
(art.3º/nº4). Se o parecer for favorável deverá conter medidas de minimização
dos efeitos ambientais considerados relevantes e que serão impostos no licenciamento
sob pena de nulidade do mesmo.
Por fim chega-se à etapa da decisão que cabe ao ministro responsável pela área
do ambiente e o ministro da tutela. Estes devem pronunciar-se no prazo de 20
dias após a entrega do parecer da autoridade de AIA (art.3º/nº7). O deferimento
do pedido determina as medidas que deverão ser impostas no licenciamento do
projecto, com vista à minimização dos impactes ambientais considerados
relevantes. Esta decisão positiva deverá ser comunicada ao proponeten, à
entidade licenciadora e a autoridade de AIA. A ausência da decisão no prazo dos
vinte dias resulta num indeferimento da pretensão (art.3º/nº11)[3].
A obrigatoriedade de a autoridade de AIA, quando emite um parecer favorável
à dispensa, prever medidas de minimização dos impactes ambientais considerados
relevantes vai para além da transposição da Directiva.
Uma crítica que é feita, nomeadamente por Catarina Moreno Pina, refere-se à
impossibilidade de participação pública no procedimento de dispensa de AIA[4]. A autora entende que o
direito fundamental de participação pública deveria ser obrigatório na medida
em que esse é importante, ainda para mais num caso em que se dispensa de AIA um
projecto que à partida estaria sujeito, sob pena de se inverter todo o espírito
do procedimento de AIA[5]. [1] Ou seja, se há o procedimento normal de AIA será
complexo e há o envolvimento de diversas entidades e participação pública; se há
dispensa basta um simples requerimento do proponente, sem controlo eficiente
por parte da Administração. Ora isto não faz sentido. Uma solução seria aplicar-se os artigos 14º e 15º com as necessárias
adaptações.
No entender de Catarina Moreno Pina[6], dada a importância do
procedimento de AIA na protecção do ambiente, a admitir situações de dispensa
de AIA, as mesmas apenas deveriam ocorrer em casos verdadeiramente excepcionais
que deveriam estar expressamente concretizados e determinados na lei, sob pena
de se abrir portas a uma discricionariedade não justificável.
O Professor Vasco Pereira da Silva também julga que este regime de dispensa
de AIA coloca dois problemas: o saber em que consistem as dispensas parciais de
procedimento e a abertura a uma discricionariedade da Administração.
Quanto ao primeiro problema, parece que o legislador não se refere a
dispensa de partes do procedimento de AIA, mas sim ao conteúdo da decisão, que
pode ser apenas parcialmente favorável ao proponente. Deve, portanto,
interpretar-se a expressão “parcial” no sentido de “se referir aos casos em que
a dispensa de procedimento vem acompanhada da indicação de medidas de minimização
dos impactos ambientais, as quais devem ser decretadas pelas autoridades
administrativas competentes para o licenciamento posterior.
No que se refere à discricionariedade da Administração, está patente no
facto que a lei apenas exigir como requisitos as circunstâncias excepcionais e
a necessidade de fundamentação, e de não densificar o conceito de
excepcionalidade. Ora, isto remete para uma apreciação e juízo da Administração.
A minha opinião vai no sentido destes autores. Não
se entende que uma dispensa que poderá trazer graves prejuízos ao ambiente seja
sujeita a uma avaliação insuficiente e deficiente tendo por base apenas os
elementos que o proponente refere no pedido de dispensa (descrição do projecto
e indicação dos seus principais efeitos para o ambiente). Neste caso,
dever-se-ia exigir que o proponente acompanhasse o pedido de dispensa de um
estudo do impacto ambiental. Seria melhor também o legislador proceder a uma detalhada
tipificação das circunstâncias e condições que poderão levar a um caso de
dispensa. Mas enquanto tal não é modificado, deve ter-se a noção que a
excepcionalidade da figura nunca poderá afastar a ponderação de interesses
ambientais.
Carla Silva, nº19532
[1] Doravante
AIA
[2] Silva, Vasco Pereira, Verde cor de Direito, Lições de Direito do
Ambiente, Coimbra, Almedina, 2002
[3] Será um indeferimento tácito que
agrada à maioria da Doutrina na qual se inclui o Professor José Figueiredo
Dias.
[4] A participação pública é obrigatória
nos casos de procedimento de AIA, em que até estão previstas regras específicas
para o exercício de direito de participação pública (Art.14º e 15º).
[6] Pina, Catarina Moreno, Os regimes de avaliação de impacte ambiental
e de avaliação ambiental estratégica, Lisboa, Tese de mestrado,
Administração Pública, Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, 2010
O mercado de emissão de gases poluentes e o regime de licenciamento ambiental: diáologo de figuras
Nota
Introdutória – as problemáticas ambientais
O presente
trabalho pretende analisar o estado da arte no que respeito diz à implementação
jurídica dos mecanismos consagrados pelo Protocolo de Quioto[1] nomeadamente à redução das
emissões de carbono no ordenamento jurídico nacional, naturalmente influenciado
pela dinâmica legislativa europeia. A Organização das Nações Unidas vem
debatendo sistematicamente desde a Conferência das Partes de 1997, com a
elaboração do Protocolo, alguns instrumentos de mercado para auxiliar os países
industrializados a gerir e reduzir as emissões de Gases de Efeito Estufa (GEE).[2]
As expressivas
alterações climáticas que hoje se vivem não foram actuadas ou até evitadas
pelas medidas administrativas que foram sendo impostas pelo poder público.
Contudo à que primariamente discutir uma premissa fundamental da razão de ser
destes institutos. Não fará este aquecimento global do planeta parte de um
ciclo global e natural? E o que isso afinal do efeito estufa?
Numa
linguagem simples, para jurista compreender, poderíamos dizer que o fenómeno
descreve-se pelo facto de o Sol enviar para a terra uma quantidade de energia;
quando essa radiação solar atinge a superfície da terra transforma-se em calor;
parte desse calor é reenviado para a atmosfera e parte fica na Terra. No
entanto, devido à existência dos Gases de Efeito de Estufa (GEE) essa radiação
enviada para a atmosfera fica aprisionada fazendo a atmosfera actuar como vidro
de uma estufa, razão pela qual este fenómeno é mundialmente conhecido como
“efeito de estufa”[3] Quando a concentração de gases
é elevada, uma quantidade excessiva de calor fica retida na atmosfera,
alterando os ecossistemas terrestres. É este o problema que deve ser minimizado
e mitigado, através de figuras jurídicas que promovam a diminuição das emissões
de CO2. De entre os chamados gases de efeito estufa, os que maior
relevância assumem no cenário climático são do Dióxido de Carbono (CO2),
o Monoxódio de Carbono (CO), o Metano e o Vapor de Água. O CO2
proveniente da queima de combustíveis fósseis com lenha, gasolina, gasóleo,
etc. - Directiva 2009/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de Abril
sobre o mercado de emissão de dióxido de carbono, actuação de vários sectores
de economia, novos gases como os perfluorocarbonetos e o óxido nitroso.
Pretende-se
pois esclarecer como funciona o mercado europeu de transacção de licenças
ambientais e perceber qual o diálogo legislativo entre este sistema e o
Decreto-Lei de âmbito nacional que prevê o regime do licenciamento ambiental e
em que medida é que a licença transacionada no mercado constitui ou não uma
figura nova face às licenças existentes.
O comércio
de Emissões
Apesar de
ser objecto de discussão entre os teóricos desde 1920, foi somente em 1968, com
as teorias de Dales, que se colocou em prática com a criação de um mercado de
elementos ambientais, no caso um mercado de quotas de Dióxido de Enxofre (SO2),
com vista a corrigir a falha de mercado gerada com a poluição. A sua utilização
verifica-se na prática e pela primeira vez, nos Estados Unidos da América, pela
Agência de Protecção Ambiental, adiante designada EPA, responsável em 1990 pela
alteração à Lei do Ar Limpo ou na sua designação original “Clean Air
Act”.
O CELE (O
Comércio Europeu de Licenças de Emissão)
No âmbito
dos compromissos assumidos no seio do Procolo de Quioto[4] os Estados Membros da União
Europeia teriam de reduzir as suas emissões de GEE em 8% entre 2008 e 2012.
Verificou-se assim a necessidade de estabelecer a nível comunitário uma
política comum de actuação no que respeita à redução de emissões de CO2.
A adopção dessa política comum comunitária deu-se com a aprovação do regime do
Comércio Europeu de Licenças de Emissão, designado CELE, previsto nos termos da
Directiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Outubro de
2003[5], alterada posteriormente pela
Directiva 2004/101/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de Outubro de
2004, pela Directiva 2008/101/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 19 de
Novembro de 2008 e pela Directiva 2009/29/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho de 23 de Abril de 2009.[6]
O CELE que
entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2005. Foi instituído pela Directiva
2003/87/CE e posteriormente alterada pela Directiva 2004/101/CE do Parlamento e
do Conselho de 27 de Outubro de 2004 que consolidam a organização de um mercado
de carbono.
Estas
Directivas são transpostas para o ordenamento jurídico português através do
D.L. nº 233/2004 de 14 de Dezembro, alterado pelo D.L. nº 243-A/2004 de 31 de
Dezembro. Como já disse, o CELE surge na sequência do protocolo de Quioto e é o
primeiro regime internacional de comércio de emissões de CO2 no mundo,
abrangendo mais de 12 000 instalações que representam quase metade das emissões
europeias de CO2.
As
Directivas visaram a implementação nos Estados-Membros de um mercado europeu de
licenças de emissão de GEE (gases com efeito estufa) e o controle das emissões
poluentes dos sectores da indústria e energia.[7]
Apesar de
tudo o CEE não abrange sectores importantes da vida económicas no país como as
indústrias químicas, do alumínio e dos transportes.
Desde 2005
está assim em funcionamento, no espaço comunitário, um sistema de comércio de
licenças de emissão de GEE. Simplificando, trata-se de um sistema de cap
& trade: estabelece-se, a priori, o volume global máximo de CO2
que pode ser emitido (cap); essa quantidade total é então convertida em
licenças de emissão – cada uma representando 1 tonelada de CO2 – as
quais são distribuídas pelos agentes do mercado e podem ser livremente
comercializadas entre eles (trade). Desta forma, consegue-se um objetivo
ambiental (a limitação ou contingentação das emissões de GEE no continente
europeu) e um objetivo económico (que o combate às alterações climáticas se
faça da forma mais económica ou custo-eficiente possível).[8]
O sistema
instituído teve como objectivo inicial, permitir aos Estados Membros um período
experimental e de adaptação ao comércio internacional de emissões de CO2 previsto
no âmbito do protocolo de Quioto. Dado ser difícil estabelecer um nível óptimo
de contaminação a UE estabeleceu uma quantidade fixa (um tecto) de licenças de
emissão para cada um dos Estados-Membros – a quantidade total de licenças
atribuídas representa a quantidade total de toneladas de CO2 que
poderá ser emitida pelas instalações participantes. Tudo o que excederá o
limite dessas emissões deverá ser adquirido no mercado.
Pretende-se
que os Estados-Membros limitem as emissões de CO2 provenientes do
sector energético e industrial através da atribuição de licenças de emissão,
criando dessa forma uma situação de escassez que permitirá o desenvolvimento
posterior de um mercado eficiente e a consequente redução efectiva das emissões
de forma custo/eficiência mais equilibrada.
A Directiva
em causa e o Decreto-Lei nº 233/2004, de 14 de Dezembro, que procedeu à
transposição da mesma para o nosso ordenamento jurídico, estruturam o regime do
comércio de emissões em torno de duas figuras: a licença de emissão, ou na
versão inglesa “allowance”[9] e o título de emissão ou
“greenhouse gás emission permit”[10]
Refira-se ainda o PNAC - Programa Nacional para as Alterações Climáticas,
aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 119/2004, de 31 de Julho, e
o PNALE [11] - Plano Nacional de
Atribuição de Licenças de Emissão, aprovado pela Resolução do Conselho de
Ministros nº 53/2005, de 3 de Março, na sequência da sua anterior aprovação
pela Comissão em 20 de Outubro de 2004.
A licença de
emissão é “… a licença de emitir uma tonelada de equivalente dióxido de carbono
durante um determinado período, que só é válido para efeitos do cumprimento da
presente directiva e que é transferível em conformidade com as suas
disposições”. E o título de emissão de gases com efeito de estufa é “o título
emitido de acordo com o disposto nos artigos 5º e 6º (da Directiva) que é
prévio à atribuição das licenças e constitui condicio sine qua non para a
obtenção das mesmas.”
O regime
comunitário estrutura assim um sistema dual: a licença administrativa de
desenvolvimento de determinada actividade, à partida proibida ou restringida
por lei e regulada por cada Estado-Membro à sua maneira, e o título de emissão,
que no âmbito da referida actividade permite a emissão de GEE pelas instalações
determinadas e que deriva de regulação emanada pela UE e harmonizada para todos
o Estados-Membros. O artigo 9.° da Directiva e o artigo 13.° do Decreto-Lei n.°
233/2004, de 14 de Dezembro, dispõem que cada Estado-Membro, sob a
responsabilidade dos membros do Governo responsáveis pelas áreas do ambiente e
da economia, deve elaborar um Plano Nacional de Atribuição de Licenças de
Emissão (PNALE) estabelecendo a quantidade total de licenças de emissão que
tenciona atribuir em cada período e o modo como tenciona atribuí-las.[12]
Devendo, sempre, respeitar critérios objectivos e transparentes, nomeadamente os critérios do anexo III da Directiva e do Decreto-Lei.[13]
Tendo por
base valores históricos, foi atribuído inicialmente a título gratuito, a cada
unidade industrial uma quantidade (X) de licenças de emissão de CO2.
Sendo que, nos termos do disposto no artigo 11º da Directiva e artigo 14.° do
Decreto-Lei, pelo menos, 95% das licenças de emissão relativas ao primeiro
período de 3 anos (2005-2008) teriam que ser atribuídas gratuitamente. E, no
segundo período de 5 anos com início em 1 de Janeiro de 2008 e término em 2012,
os Estados-Membros deveriam ter distribuído 90% das licenças a título gratuito.
Desse modo, em cada período de mercado (2005/2007 e 2008/2012), cada instalação
recebeu uma determinada quantidade de licenças no início de cada ano. E, no
final de cada ano, a instalação entregou uma quantidade de licenças igual às
emissões reais, reportadas no relatório anual de emissões (I licença = I ton de
CO2). Quando houve e ainda hoje diferença entre a quantidade atribuída
e as emissões verificadas, as instalações poderão adquirir ou vender licenças.[14]
É importante
não esquecer que assim as reduções menos dispendiosas são as primeiras a ser
feitas. Dado que o regime é aplicado à escala da União, as empresas procurarão
as reduções com menos custos em toda a União e garantirão que essas serão
primeiras a ser realizada. É esta flexibilidade do sistema que explica o facto
de o comércio de licenças de emissão ser a solução mais rentável para realizar
um determinado objectivo ambiental. O custo global para a indústria seria maior
se a empresa fosse forçada a reduzir as emissões nas suas próprias instalações,
com custos mais elevados. Possibilitando assim, tempo às empresas para se
adaptarem e planearem num prazo mais longo, as alterações técnicas necessárias
a uma redução de emissões poluentes, num mais largo espaço temporal.[15]
A
Infraestrutura Operacional do CELE
O
funcionamento do GELE assenta numa infraestrutura composta por um sistema de registo
e um diário independente de operações ("DIOp"), que por sua
vez funcionam em interligação («linked») com os sistemas de registo
nacionais e com o diário de operações da CQNUAC (Regulamento (CE) No.
2216/2004, de 21 de Dezembro: arts. 6.° e 7.°).
Os sistemas
de registo nacionais, por seu turno, podendo ser geridos em termos
consolidados, numa base bilateral ou multilateral, visam o controlo da
atribuição, detenção, transferência e utilização (exercício dos direitos) das
licenças de emissão e instrumentos equivalentes bem como impedir a realização
de transferências incompatíveis com o PQ (Regulamento (CE) No. 2216/2004: arts.
3º ss.; Directiva CELE: arts. 19.° e 20.°; e Decisão 280/2004/CE: arts. 6.° e
7.°).
Os sistemas
de registo assentam, assim, em conjuntos interligados de contas, através das
quais se procede à emissão, movimentação e controlo das unidades de quantidade
atribuída (designação do PQ para os direitos de emissão) fixadas em função dos
limites das emissões de CO, ao abrigo da Decisão 2002/358/CE, de 25 de Abril.
Entre as
diversas contas, sublinhamos as impropriamente denominadas, dada a natureza
escriturai dos direitos «contas de depósito da Parte» (Estado-membro), «contas
de depósito dos operadores» e as «contas de depósito pessoais», susceptíveis de
incluir tanto as licenças de emissão comunitárias como as unidades equivalentes
de Quioto (Regulamento (CE) No. 2216/2004: arts. 11.0 ss. e 20.°). Assim, a
emissão das licenças de emissão começa por ser efectuada pela respectiva
inscrição na conta de depósito da Parte ocorrendo a sua atribuição aos
operadores por transferência daquela conta para a conta destes (Regulamento
(CE) No. 2216/2004: arts. 39.°, 40.º, 45.° e 46.°).
Não obstante
a aparente similitude entre a infraestrutura do GELE e a subjacente aos
mercados organizados está muito distante da possibilidade da respectiva
qualificação enquanto mercado organizado, regulamentado ou não regulamentado,
no sentido técnico-jurídico da expressão à face do nosso ordenamento e do
ordenamento comunitário.
Efectivamente,
o sistema de registo previsto no regime comunitário Directiva GELE e
Regulamento (CE) No. 2216/2004, não corresponde ao sistema de registo
centralizado imposto pelo modelo organizativo e de funcionamento dos mercados
de capitais organizados, nem o DIOp equivale a um comum sistema de negociação.
Se o primeiro compreende em si mesmo, exigindo-o imperativamente, contas de
registo individualizado, o segundo não comporta, designadamente, regras em
matéria de formação e processamento das operações, ou relativas, em especial,
ao registo e prioridade das ofertas que lhes dão origem. O GELE nada nos diz
aquele regime sobre os termos (v.g., entrega livre de pagamento ou entrega
contra pagamento) em que tal liquidação se processa.
No sistema
instituído não é cumprida o princípio da publicidade e a regra da divulgação
dos preços a que as transacções tenham tido lugar e respectivas quantidades
transacionadas não é efectivada. Assim, resultando literalmente do disposto no
artigo 9.°/5 do Regulamento (CE) n.° 2216/2004, que nem o diário independente
de operações da Comunidade nem os registos podem impor aos titulares das contas
que apresentem informações sobre preços das licenças ou unidades de Quioto. É
esta uma das grandes razões para não incluir o sistema do GEE configurando-o
como um sistema de mercado de capitais organizado.[16]
Contudo para
dar corpo ao princípio da publicidade é pedido a cada instalação que realize a
monitorização das suas emissões e que as comunique à Autoridade Competente com
periodicidade anual. Para o operador que, o mais tardar até 30 de Abril, não
restituir um número de licenças equivalente às suas emissões excedentarias a
coima é de 100,00 € por tonelada de equivalente de dióxido de carbono e não
dispensa o operador da obrigação de devolver um número de licenças de emissão
equivalente às suas emissões excedentárias.
Agentes
intervenientes no mercado
Quem está
legitimado a intervir no mercado são os detentores de instalações autorizadas a
emitir tais gases. Isto faz depender a entrada no mercado de uma prévia decisão
administrativa, e isto leva-nos a analisar concomitantemente o regime da
licença ambiental. Mas também pode ser um título especificamente concedido para
efeitos de participação no comércio de emissões.
A directiva
prevê a existência de um título específico de emissão que autoriza o respectivo
titular a emitir gases com efeito de estufa. A existência de intermediários ou
brokers poderá facilitar o encontro entre a oferta e a procura, estes
intermediários serão remunerados através de uma taxa ou de uma comissão. Mas à
que questionar a intervenção destes agentes no mercado devido ao facto de estes
agentes fazerem uma actividade que diminui o número total de emissões à
disposição dos industriais, pondo até em causa o desenvolvimento industrial do
país.
E uma ONGA
pode intervir na compra de licenças de emissão no sentido de defender uma
determinada região mais afecta pela poluição? É lógico que a intervenção deste
tipo de entidades tem como principal objectivo a retirada dos títulos do
mercado. Apesar dos benefícios que isto poderá trazer ao ambiente, a verdade é
que uma actuação em massa deste tipo de agente põe em causa o desenvolvimento
económico e industrial do país, para além de não poder, em virtude das
características do mercado, dar as empresas prejudicadas o contraditório da sua
actuação.
A Questão do
“tamanho” do mercado
Não estamos
perante um mercado do bem natural que esteja a partida definido pelas reservas
disponíveis. Estamos aqui perante um mercado onde se negoceiam licenças ou
título jurídicos (que permitem poluir numa determinada quantidade). O tamanho
do mercado depende exclusivamente do número de licenças emitidas. A estipulação
do número total depende de uma decisão prévia das autoridades competentes, as
quais, ao instituírem o mercado, definirão também qual o montante global de
poluição que nele pode ser transacionado. Esta definição condiciona a
abundância ou escassez do “bem” transacionado no mercado e, consequentemente, o
seu valor. Isto porque o preço não é administrativamente estabelecido,
resultando do livre funcionamento do mercado e do encontro entre oferta e
procura. Quanto mais elevado for o preço das licenças mais interessante terão
os industriais em diminuir as suas emissões. E o número das licenças é
determinante: se forem muitas, então o preço será baixo e ninguém quererá
reduzir a poluição (os agentes económicos preferirão comprar licenças baratas,
para poderem poluir mais, do que adoptar medidas no sentido de deixar de
poluir); mas se forem poucas, então o preço já será mais elevado e os
industriais quererão reduzir as suas emissões poluentes (para não gastarem
muito dinheiro com aquisição de licenças ou para poderem obter lucros com a
venda uma vez que o preço elevado convida a isso). Se o limite máximo de
licenças for violado gera um vício de violação de lei e um cometimento de um
facto ilícito, como tal sancionável.
A existência
de um limite máximo pode conduzir a resultados indesejáveis: ao colocar-se um
tecto máximo na possibilidade de emitir determinados gases ou substâncias
poluentes, pode haver o risco de “fuga” para outros gases ou substâncias
nocivas para o meio-ambiente. Factor determinante é também o número total de
participantes, a forma como foi traçada a legitimidade para comprar ou vender
quotas de poluição.
Distribuição
das quotas de poluição
Os títulos que
compõem o mercado deverão ser distribuídos entre os diferentes intervenientes.
Uma distribuição inicial porque posteriormente será o mercado a ditar quem
detêm as licenças. É uma das vantagens deste regime em vez da concessão de
licenças para poluir de forma autoritária e segundo critérios fluídos, por
vezes poucos claros ou nem sempre perceptíveis e de duvidoso mérito.
Aqui à que
servir de dois vectores constitucionais: o princípio da igualdade (art.º13º da
Constituição), de modo a que o método de distribuição utilizado não privilegie
uns agentes económicos em detrimento de outros e a liberdade de concorrência.
A criação e
distribuição dos referidos títulos poderá ter ou não um custo económico, isto
é, poderá ficar ou não dependente do pagamento de um determinado preço.
Distribuição
gratuita
Foi o
instituído tanto no âmbito do Protocolo de Quioto e na União Europeia (até,
pelo menos, 95% das quotas de poluição, no primeiro período previsto pela
Directiva 2005-2007 – e até, pelo menos, 90% nos períodos seguinte). Esta é a
razão porque se criou um sistema integrado e harmonizado ao nível europeu, de
comércio de emissões poluentes porque se cada estado atribuísse sozinho
licenças de poluição às suas empresas, tal conduta poderia ser considerada uma “ajuda
de estado”, ilícita ao abrigo dos Tratados Comunitários. Mas tal pode comportar
uma violação do princípio do poluidor pagador. Oferecer licenças equivale a
oferecer o direito a poluir. Não só este sistema não penaliza economicamente
quem polui. O princípio jurídico do poluidor-pagador encontra-se previsto em
algumas Organizações Internacionais como a OCDE[17] e a União Europeia[18], mas ainda assim ele não
consta do elenco de princípios expressamente reconhecidos pelo art. 66º da Constituição.
Na opinião do Professor Vasco Pereira da Silva embora ele não conste
expressamente do artigo, este pode retirar-se da alínea h) do nº2 do art. 66º
da Constituição. Ao utilizar a política fiscal como instrumento de tutela
ecológica preceito vem demonstrar que materialmente a constituição tem o
entendimento de um poluidor-pagador reconhecido.
Os métodos
mais comuns de distribuição gratuita de quotas de poluição é o chamado
mecanismo de “grandfathering”.[19] Este mecanismo (adoptado nos
Estados Unidos da América e no âmbito do Protocolo de Quioto). Este sistema
passa pela divisão e distribuição de quotas em função dos registos históricos
de poluição. As empresas que mais poluem têm direito a receber uma maior quota
de poluição para cobrir o custo histórico de emissões. As indústrias que não
têm histórico que se instalam recentemente não têm direito a qualquer quota.
Para além da ineficiência do sistema por não incentivar a modernização das
indústrias, porque quanto mais poluírem maior número de licenças recebem, o
sistema viola também flagrantemente o princípio constitucional da igualdade e
da livre concorrência no mercado porque beneficia alguns agentes em detrimento
de outros.
Outras
técnicas passam pelo concurso público, a oferta pública, com rateio entre os
potenciais interessados. O sistema instituído pela Directiva deixou a cada
Estado-Membro a decisão de um Plano Nacional de Atribuição das Licenças de
Emissão (PNALE), que antes de entrar em vigor é aprovado por parte da Comissão
Europeia mas a distribuição deve ser necessariamente gratuita (no mínimo
90% das licenças – art. 10º)
Não
Entendemos como TIAGO ANTUNES[20] que a distribuição gratuita
de títulos de poluição seja inconstitucional. Apesar de ser verdade que estamos
perante títulos diferentes dos clássicos actos autorizativos ambientais pois
têm um valor económico corrente e são avaliados e registados
contabilisticamente como activos da empresas, podendo ser por estas livremente
transaccionados num mercado aberto. Com efeito, as licenças são atribuídas
gratuitamente como forma de incentivo ao mercado para a sua comercialização e
para mais, a gratuitidade das licenças constitui uma forma que o legislador da
união encontrou, inspirado no protocolo de Quioto, para compatibilizar o
direito fundamental ao ambiental com a liberdade de iniciativa económica.
Distribuição
onerosa
As formas
que podem ser usadas para o Estado vender os títulos de poluição e assim
colocar no mercado, onde passarão a poder ser livremente transacionados – mas
ainda assim o preço ou valor económico das emissões poluentes deve ser neste
sistemas estabelecido pelo mercado. O que deixa a interrogação – então se as
empresas irão digladiar para comprar as licenças ao Estado que lugar fica para
as pequenas indústrias sem poder económico para comprarem em número suficiente:
terão necessariamente de optar entre encerrar portas e deixar de poluir? A
verdade é que o sistema de leilão propagandeado por alguns autores não serve:
num leilão todos estão em pé de igualdade para poderem regatear, até ao momento
que cada um considerar mais apropriado. É bem verdade que o preço, como diz
TIAGO ANTUNES[21], será “fixado no montante a
partir do qual os industriais interessados já não estiverem dispostos a pagar
mais.” O argumento de que todos podem participar no leilão é falseoso: existe
de facto discriminação das indústrias que sem capacidade económica para poder
licitar mais alto do que as grandes empresas ficam numa situação periclitante,
pois estas sim vão mesmo ser obrigadas a deixar de poluir, apesar de ter sido
este o sistema adoptado pelo Estados Unidos da América.
Licenças de
Emissão
Quando
falamos numa licença de emissão estamos a referimo-nos a um verdadeiro acto
administrativo licenciador que atribui direito a emitir uma certa quantidade de
substâncias poluentes. Aqui se estabelece um paralelo entre esta licença e a
“licença ambiental” que, nos termos do art. 10º nº2, alínea a) do Decreto-Lei
nº 194/2000 estabelece os valores limites de emissão para as substâncias
poluentes.
Contudo o
tipo de licenças que temos aqui em causa joga com outras especificidades: esta
é uma licença administrativa concedida em abstracto, que não tem em atenção a
concreta instalação poluente, não leva em consideração os destinatários dessas
licenças. Isto acontece porque pela natureza destas licenças elas não são
intrinsecamente destinadas, não se aplicam a um determinado caso concreto,
estão pensadas para a poluição em vários locais, por diferentes sujeitos e com
distintas condições. Esta situação é uma grande novidade na doutrina
jus-administrativista e a possibilidade de essa licença ser transacionada em
mercado.
Em primeiro
lugar, o grande problema que este tipo de licenças enfrenta prende-se com os
poderes discricionário da administração para abstratamente fixar os limites da
poluição. TIAGO ANTUNES[22] fala-nos a este propósito do
contraponto entre discricionariedade e standards ambientais. Como explica para
o autor estes consistem em “critérios formulados em termos objectivos – até
numéricos – que estabelecem um equilíbrio ou um compromisso entre a actividade
industrial e a protecção da Natureza, consagrando limites máximos de
tolerabilidade da poluição.” Os standards em causa podem resultar directamente
da lei ou ser elaborados pela administração. Quando consistem em
discricionaridade administrativa, mesmo com parâmetros objectivos como uma
percentagem ou uma fórmula matemática, têm muitas vezes uma componente
discricionária.
Como nos diz
o autor tendo em atenção que são licenças emitidas em abstracto parece possível
prescindir de uma intervenção administrativa, deixando a tarefa de decidir
quanto se polui e onde para o jogo da oferta e da procura feito pelos
mecanismos do mercado. O número de licenças a serem emitidas e os critérios de
atribuição das licenças são definidos por lei e depois o preço será definido
pelos mecanismos de mercado. Em nenhuma fase desta equação intervêm a liberdade
da administração pública. Esta é uma actividade vinculada em que a administração
executa um comando legal. Temos um novo tipo de licenças-modelo,
prescindindo dos tradicionais critérios de decisão adoptados pela
administração.
A eliminação
da discricionariedade administrativa neste tipo de actos mostra-se conforme com
o princípio da reserva da lei em matéria de direitos, liberdades e garantias
(art. 165º, nº1, alínea b) da Constituição). Na harmonização entre estes dois
princípios, a fonte mais adequada para proceder à respectiva concordância é a
lei apesar de uma fixação de Standards pelo legislador ser incapaz de
acompanhar a mutação constante da técnica. Contudo, a previsão em abstracto
também comporta aspectos negativos, uma vez que não se vai atender às
características particulares de cada uma das fontes de poluição, nem as
características próprias de cada local e sem poder dosear o seu conteúdo em
função dos bens jurídicos em confronto. Na prática isto levará a deixar as
tarefas de avaliação sejam feitas pelos particulares em função dos seus
próprios interesses. Contudo certo é que os poderes de fiscalização continuarão
com a administração.
O estado não
pode neste mercado actuar como mero regulador. Após consagrar um sistema de
livre transacção de licenças, não faria sentido depois o estado vir interferir
na transacção dessas licenças, condicionando actuação agentes económicos.
Transacção
de licenças de emissão de gases poluentes
É a
característica inovadora deste sistema, pois a criação do mercado livre
constitui uma forma alternativa às licenças ambientais ou licenças de laboração
das indústrias poluentes. A admitir-se a livre transacção comercial de emissões
poluentes não estamos a legitimar afinal a negociação com intuitos económicos,
a mercantilização dos bens jurídicos ambientais.
Não será o
ambiente afinal um bem jurídico que não pode ser comercializado, como defende
COLAÇO ANTUNES[23]. Não entendemos contudo que
aqui esteja em causa a alienação do bem jurídico ambiente proprio sensu.
A criação de
Hot Spots
Este
fenómeno consiste na concentração geográfica das quotas de poluição que decorre
do facto de estas quotas serem livremente transacionadas num mercado aberto. Se
fosse adoptado o sistema de concessão casuística das licenças a administração
poderia ponderar o grau de saturação ambiental numa da localidade. Para dar
cumprimento aos princípios constitucionais da prevenção e do aproveitamento
racional de recursos naturais, consagrado no art.66º, nº2, alíneas a) e d) da
Lei Fundamental.
O mercado
livre é pois difícil de compatibilizar com a licença ambiental, uma vez que a
licença ambiental ao prever um valor limite de emissões poluentes destrói a
liberdade de os agentes económicos necessitam para poderem intervir no mercado
e aí adquirirem as quotas, uma vez que existe um limite a partir do qual já não
poderiam obter mais licenças.
Para evitar
o surgimento destas áreas geográficas em que o nível de poluição é mais
elevado, a solução do art. 26º da Directiva vem dar resposta ao problema: o
“valor-limite” da licença ambiental só se aplica quando a aquisição de quotas
de poluição possa provocar um impacto local significativo, é consagrada uma
espécie de limitação selectiva do mercado de emissões poluentes.
As falhas de
mercado
Como em
qualquer mercado, também aqui a actuação dos agentes podem trazes distorções e
comportar iniquidades. Na verdade, existe o risco da formação de monopólios ou
oligopólios de poluição, isto é, a concentração de grande parte dos títulos de
poluição nas mãos de um só industrial, ou nas mãos de um pequeno grupo de
industriais. Poderão não só influenciar os preços da poluição como ainda
impedir a entrada de novos industriais no mercado, evitando a criação de
empresas que concorram com a produção dos seus produtos. O monopolista pode ter
interesse em retirar as licenças excedem do comércio para impedir surgimento de
novas fábricas e assim provocar uma estagnação industrial do país.
A licenças
de emissão foram gratuitas até 2012, sendo a partir do ano transato a sua
atribuição passou a ser feita por leilão. A natureza jurídico-financeira não se
trata de uma verdadeira taxa como contrapartida do direito de emissão, mas
deve-se qualificar a relação como de imposto.
É verdade
que pode suceder este fenómeno – mas isto trata-se de um risco natural do
mercado. Quem intervém no mercado tem que ter consciência da possibilidade de
existirem este tipo de monopólios.
A
Fiscalização do mercado
É necessário
um sistema rigoroso de fiscalização do mercado de licenças de emissão de gases
poluentes. Pois, todo o sistema não faz sentido se os empresários que não
cumprem as normas legais, adquirindo as licenças de emissão necessárias ganham
vantagens competitivas no mercado face aos que se predispõem a colaborar na
protecção do ambiente, podemos ainda ocorrer a situação de um agente económico
decidir vender todas as suas licenças e confiando na falta de actuação da
administração fiscalizadora continuar a poluir, obtendo com o mecanismo
supostamente criado para proteger o ambiente um claro ganho económico.
A falta de
fiscalização faz com que o tecto rígido previamente fixado para as emissões
poluentes seja pura e simplesmente desconsiderado, uma vez que individualmente
as indústrias poluem mais do que seria permitido, na globalidade levará a um
aumento ilícito do tamanho do mercado.
A tarefa de
fiscalização comporta elevados custos administrativos, nomeadamente a tarefa de
monotorização das emissões poluentes de cada fábrica. Daí que o mercado tenha
de limitar-se às principais fontes de poluição. É por esta razão de fontes
difusas de emissão de gases poluentes não foram consideradas para efeitos de
mercado.
O valor da
coima aplicar por cada tonelada de CO2 emitida em excesso deve ser superior ao
preço que a mesma tonelada é transacionada no mercado.
Uma das
soluções que pode ser adoptada pelos estados é a expulsão do mercado do
prevaricador, impedindo o industrial de recorrer ao mercado para compra de
licenças ou até excluir a possibilidade de lucrar com a venda de licenças em
excesso.
Outro
mecanismo adoptado consiste em uma vez apurada a emissão de gases em excesso
durante um determinado período, as obrigações de redução das emissões poluentes
para o período seguinte seriam acrescidas de um montante correspondente às
emissões produzidas em excesso.
O problema
da dimensão do mercado de emissões poluentes
Não se
pretende com a emissão de licenças que o mercado de poluição aumente. O intuito
é que o desenvolvimento tecnológico traga novos meios e que o dinheiro obtido
pelos estados com as licenças sirva para incentivar esses novos caminhos.
O problema
que se coloca actualmente é a estabilidade do mercado visto que existência a
possibilidade de o estado criar novos títulos de poluição põe em causa a
própria subsistência do mercado. Um aumento de título levará a que os que estão
no mercado perca valor, e os industriais não quererão investir num mercado,
comprando licenças conjecturando a possibilidade de um dia para o outro o risco
de elas desvalorizarem e com elas o património das respectivas empresas.
Contudo
entendemos que o aviso antecipado, previamente definido e publicado, ser for conhecido
dos industriais, este poderão ajustar as suas licenças às necessidades e
conjectuar medidas para a diminuição das emissões poluentes. A medida trará a
vantagem de conseguir liquidez para o mercado e permitir ao mesmo tempo a
entrada de novos industriais. Mas este potencial aumento de mercado tem de ser
acompanhado com as garantias de igualdade, preferencialmente com um sistema sob
a forma de leilão, ainda que invertido, ficando as quotas acessíveis a todos
potenciais interessados.
No entanto,
tantas preocupações por parte da administração podem sair frustradas uma vez
que poderá existir um aumento do mercado sem actuação desta, como seja através
da aquisição de quotas de poluição no estrangeiro, devido a estarmos inseridos
num mercado europeu de emissão de licenças.
Ademais, o
estado tem obrigação de reduzir progressivamente o tamanho do mercado. E mesmo
na prossecução deste objectivo o estado poderá ser confrontado com o problema
da existência de título entesourados, mesmo que o Estado queira promover uma
política activa de combate à poluição, reduzindo o número de licenças
disponíveis, esta política não produzirá efeitos imediatos. N verdade a
definição do número inicial de licenças é muito importante porque se elas forem
em excesso o preço será bastante baixo, como as reduções do mercado não
produzem impacto significativo na melhoria do ambiente.
Cabe saber
além disso se existe um direito de propriedade sobre as licenças e portanto se
o estado ao reduzir o número de licenças administrativamente não estaria de
facto a fazer uma expropriação. Tomando o argumento a peito teria de concluir
necessariamente que aqui haveria lugar a uma indeminização e aqui teria aquilo
que o legislador americano consagrou quando exclui a propriedade das allowances
no Clean Air Act.[24]
De acordo
com o art. 62º da Constituição, numa leitura material do preceito podemos concluir
que as quotas de poluição têm um valor económico real e efectivo que integra o
património dos respectivos titulares. Contudo o princípio do poluidor-pagador
diz-nos que o estado não deve pagar para o industriais não poluírem – aliás é
precisamente o contrário. Portanto, quando o empresário entra em jogo neste
mercado já deve contar com a possibilidade de ver reduzido o número das suas
licenças, prevalecendo por razões de protecção do bem jurídico ambiente, o
princípio do poluidor-pagador. Além do que a compra de licenças pelo estado
levará a um desincentivo à posse de quotas de poluição que não sejam
utilizadas, sendo um entrave à redução da poluição. Para além do mais, as
licenças são actos constitutivos de direitos e como tal a eliminação do número
de licenças poderia pôr em causa a protecção princípio da confiança.
A proposta
de TIAGO ANTUNES[25] é a da criação de títulos
poluição temporários, isto é, licenças que caducam periodicamente, citando a
autora CLAÚDIA SOARES[26] para justificar que a
caducidade das licenças não põe em causa a existência de direitos de
propriedade, pelo artigo 1307º, nº2 do Código Civil, referindo-se a propriedade
temporária que não dá qualquer direito a indemnização porque o preço das
licenças é ajustado para o seu período de vigência. Contudo o autor sugere
também a criação de sistemas de banking, ou seja, a possibilidade de acumular
licenças para utilizar no período seguinte. [27] Isto era possível como
validade intra-período das licenças de emissão, sem prejuízo da substituição
das licenças não utilizadas num período por novas licenças relativas a novo
período, permitindo assim a conversão em crédito de emissão futuro (art. 13º da
Directiva supra mencionada).
Evoluções
Recentes – poluir ao preço da chuva
No dia 16 de
Abril do presente ano, em Estrasburgo, teve lugar uma votação decisiva para o
futuro do mercado europeu de carbono e crítica para a imposição (ou não) de um
custo efetivo pela libertação de gases com efeito de estufa (GEE) para a
atmosfera. O resultado dessa votação põe em causa toda a política ambiental
assumida pelo Parlamento Europeu e ficará como uma mancha nas credenciais
ambientais da União Europeia, que até aqui vinha ocupando uma posição de
liderança no combate às alterações climáticas.
Problema
fundamentalmente desta votação era a redução no número de licenças no mercado,
visto estas actualmente se encontrarem em número excessivo e por isso, também
devido à crise económica que assola a Europa, extremamente baratas. De facto,
hoje constatamos que a atribuição inicial de licenças de emissão às indústrias
europeias foi demasiado generosa e na sua quase totalidade, a título gratuito.
Apesar de a
partir de 2013, o corrente ano, as licenças de emissão passarão a ser
progressivamente leiloadas e não atribuídas gratuitamente, a verdade é que se
mantém o excesso de oferta existente, que foi significativamente agravado em
consequência da crise económica – que estava também em vias de ser corrigida
através, justamente, da medida que o Parlamento Europeu.
O que estava
em causa na referida votação era uma proposta da Comissão que reduziria o
número de licenças de emissão a leiloar nos próximos 3 anos, adiando a sua
venda para mais tarde. Tratava-se de um “quick fix”, um simples remendo
temporário, absolutamente necessário para estancar a quebra abrupta que a
cotação do carbono tem vindo a sofrer, em resultado do excesso de liquidez
existente no mercado, e a repor a credibilidade do sistema europeu de comércio
de licenças de emissão de GEE.
Numa renhida
votação, o Parlamento Europeu acabou por bloquear esta iniciativa (conhecida
como backloading dos leilões de licenças de emissão de GEE), o que
imediatamente fez o preço do carbono descer ainda mais, para valores
irrisórios, comprometendo o futuro daquele que é o instrumento-chave da
política climática da União. O chumbo do parlamento é inaceitável: a verdade é que
os europeus não podem deixar morrer a principal arma da união contra o
aquecimento global.[28]
O que estava
a votos não era a substituição do mercado de carbono por outro tipo de
instrumentos jurídicos por isso não se compreende a posição dos Eurodeputados
que assumindo uma ideia de anti-mercado, a defende seja quais forem as
consequências. É legítimo ser-se da opinião que o presente sistema não
contribui para a melhoria do ambiente, mas ao bloquear a redução do número de
licenças também não constitui solução razoável para o problema. Mal andou o
Parlamento Europeu, pois do que se tratava, tão-só, era de robustecer o preço
do carbono, obrigando quem emite GEE a pagar mais por isso, ou, pelo contrário,
deixar o mercado de carbono definhar e embaratecer muitíssimo o ato de poluir.[29]
O
backloading é apenas uma solução temporária para colmatar os problemas trazidos
pela crise económica, pois não ficam de lado as intenções da Comissão para uma
reforma profunda do sistema de licenças de emissão, já que a Comissão colocou
em discussão pública um relatório com 6 opções de alteração estrutural do ETS,
diferentes opiniões e modelos.[30]
Não
infundamentadas as preocupações de alguns Eurodeputados do risco de fuga de
carbono (carbon leakage) para fora da Europa, o qual vem sendo demonstrado ser
diminuto, sem qualquer impacto relevante na competitividade das indústrias
europeias ou na qualidade do ambiente a nível global. De acordo com dados da
Comissão[31] (pp. 11/12), estima-se que o
risco de fuga de carbono possa conduzir a perdas de produção inferiores a 1%.
E, com o backloading, a situação de algumas empresas – as vendedoras de
licenças de emissão – até melhoraria, sendo os impactos no custo da
eletricidade relativamente diminutos, a propósito da regulamentação
nº1031/2010.[32]
A licença
enquanto condição de exploração da instalação
Breve
análise do regime jurídico da licença ambiental
À que no
presente momento estabelecer um diálogo entre o regime da emissão das licenças
de emissão de gases poluentes e a atribuição de licenças ambientais. E este
diálogo joga-se sobretudo na legitimidade para intervir no mercado de licenças,
tendo a atribuição de uma licenças ambiental a conditio sine qua non para a
intervenção no mercado.
O regime
jurídico do licenciamento ambiental é introduzida pelo DL 194/2000, de 21 de
Agosto, determina o estabelecimento de medidas destinadas a evitar ou pelo
menos a reduzir as emissões poluentes. Apesar de tardia, a necessidade de um
procedimento de licenciamento das actividades potencial ou efectivamente
poluidoras remontava já, entre nós, à década de 80 e à Lei de Bases do Ambiente
(Lei 11/87, de 7 de Abril), que determinava a sua existência, enquanto
instrumento de política de ambiente, na alínea h) do nº1 do seu artigo 27º,
claramente na senda do disposto no texto constitucional quanto às incumbências
do Estado, nomeadamente a alínea a) do nº2 do artigo 66º, quanto à prevenção e
controlo da poluição e dos seus efeitos.
Advém o
regime de exigências de Direito da União Europeia nomeadamente no Tratado de
Lisboa da necessidade de prevenção, controlo e tanto quanto possível eliminação
da poluição, nos quadros do princípio da prevenção (no nº2 do artigo 174º na
versão vigente, presente no texto dos tratados institutivos desde o Acto Único
Europeu). E também a Directiva 96/91/CE do Conselho, de 24 de Setembro, que
esteve na origem directa da aprovação do DL 194/2000. Com as alterações que vem
sofrendo ao longo dos anos procedeu-se à codificação do regime jurídico da
prevenção e controlo integrado na poluição num novo diploma, a Directiva
2008/1/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Janeiro de 2008.
Ao nível do
comércio de emissões poluentes terão de funcionar os controles e as regras de
supervisão da concorrência que se praticam no âmbito da União.
O novo regime
estabelece que a decisão sobre o pedido de autorização de instalação pode ser
proferida antes da decisão final do procedimento de licença ambiental,
reafirmando que esta é apenas indispensável ao ínicio da exploração da
instalação. Como diz PEDRO ALVES[33] a natureza de uma autorização
de exploração deve prender-se em primeira linha com a verificação da
conformidade do projecto executado com aquilo que constitui o objecto do
procedimento de licenciamento, não devendo ficar remetida para essa fase a
análise de elementos essenciais à conformidade da instalação com o normativo
aplicável.
Entidades
intervenientes
No que
respeita aos sujeitos do procedimento de emissão de uma licença ambiental, o
novo diploma veio inovar quanto ao quadro normativo anterior, uma vez que
reduziu as categorias de intervenientes principais no procedimento a duas
entidades, a entidade coordenadora e a Agência Portuguesa do Ambiente (APA).[34]
Assim sendo,
as Comissões de Coordenação e Desenvolvimento Regional, que haviam sucedido as
Direcções Regionais do Ambiente na sua tarefa de intermediárias entre a
entidade coordenadora e o responsável pela emissão da licença (então o
Instituto do Ambiente) e de co-avaliadoras dos pedidos de licença ambiental,
saem da cena principal, ficando remetidas apenas para um papel secundário, de
apoio a realização da consulta pública (nos termos do artigo 15°).
Quanto à
intervenção da Comissão Consultiva para a Prevenção e Controlo Integrado da
Poluição, esta conserva o seu papel de acompanhamento da aplicação da lei e de
monitorização da evolução das melhores técnicas disponíveis (MTDs), mantendo as
funções (vide o artigo 8° do novo diploma, por contraposição ao artigo 7° do DL
194/ /2000). A título complementar refira-se ainda a este respeito o papel de
fiscalização e inspecção cometido pelo capítulo V do diploma à
Inspecção-Geral do Ambiente e do Ordenamento do Território (IGAOT), as CCDR e
as Administrações de Região Hidrográfica (ARH), alargando ligeiramente o elenco
das entidades envolvidas, adequando-o a nova organização administrativa em
matéria ambiental que resultou do Programa de Reestruturação da Administração
Central do Estado (PRACE)[35] e da nova Lei da Água[36].
O pedido e a
tomada em consideração da licença de emissão de gases poluentes
O
procedimento de atribuição da licença continua a desencadear-se mediante a
apresentação do respectivo pedido pelo operador junto da entidade coordenadora,
considerado parte integrante do pedido de licenciamento ou de autorização da
instalação (confronte-se, para o efeito, o disposto nº1 do artigo 18° do DL
194/2000 com o n° 1 do artigo 11º do DL 173/2008).
A um
elemento fundamental a destacar no pedido, para além de todos os elementos que dele
devem constar[37]: a possibilidade de entrega
simultânea de dados relativos a outros procedimentos autorizativos em matéria
ambiental. Neste caso, as alíneas m) e n) do n° 1 do artigo 11° configuram dois
conjuntos distintos de situações. No primeiro caso, deparamos com duas
situações de articulação facultativa entre procedimentos administrativos em
matéria ambiental. Devem ser entregues os dados relevantes para a apreciação do
pedido de titulo de emissão de gases com efeito de estufa, quando o operador
optou por apresentar estes pedidos em simultâneo, nos termos dos n° 2 dos
artigos 25° e 26°, respectivamente.
Os regimes
aplicáveis variam consoante os procedimentos:
i) Em regra,
no caso de uma instalação sujeita a AIA, o pedido de licença ambiental é
entregue após:
1) Emissão
de declaração de impacto ambiental (DIA) favorável ou condicionalmente
favorável, se a AIA decorrer em fase de projecto de execução;
2) Emissão
de parecer relativo a conformidade do projecto de execucao corn a DIA, se a AIA
decorrer em fase de estudo prévio;
3) Decisão
de dispensa de procedimento de AIA;
4) Decurso
do prazo necessário para deferimento tácito nos termos do regime da AIA.
Contudo, nos
termos do n°3 do artigo 12°, pode o operador optar por desencadear em
simultâneo os procedimentos de licenciamento ambiental e de AIA, desde que este
seja relativo ao um projecto de execução. Já no caso de uma instalação sujeita
ao regime jurídico de prevenção de acidentes graves que envolvam substancias
perigosas, o pedido de licença ambiental é entregue após:
1) Emissão de parecer da APA favorável à localização;
2) Aprovação do relatório de segurança, nos termos do respectivo
regime jurídico.
Conclusões - o diálogo de
regimes
Numa análise
breve ao regime da licença ambiental cabe dizer que ao invés da redação que
constava do DL 194/2000, que definia licença como “a decisão escrita que visa
garantir a prevenção e o controlo integrados da poluição proveniente das
instalações abrangidas pelo presente diploma, constituindo condição necessária
do licenciamento ou autorização dessas instalações” a nova redação do
Decreto-Lei passou a prever que a licença ambiental se torne uma mera “condição
necessária da exploração” das novas instalações.[38]
A incerteza
com que o particular fica sujeito quanto ao futuro do seu empreendimento
aumenta consideravelmente, podendo redundar numa situação em que já realizou um
investimento avultado e se vê impedido de iniciar a exploração de uma
instalação praticamente concluída só por nesses momento ter constado a impossibilidade
de concluir o licenciamento ambiental. Vem por isso afirmar o nº2 do artigo 9º,
que a licença ambiental é parte integrante da decisão emitida pela entidade
coordenadora do procedimento global quanto ao início da exploração, deixando
licença ambiental de ser condição de emissão de licenciamento ou autorização da
actividade em causa (nº1 do artigo 22º do DL 194/2000).
No que
respeita ao regime de emissão do título de emissão de gases com efeito estufa
encontramos uma dispersão pelo diploma do licenciamento ambiental disposições
relevantes sobre a matéria. O artigo 25º aponta para o diploma que disciplina o
procedimento de concessão dos títulos de emissão (nº1) e define a possibilidade
de apresentação conjunta com o formulário do pedido de licenciamento ambiental
(nº2), mas é ainda alínea m) do artigo 11º que vamos encontrar as exigências
formais para o pedido de licenciamento decorrentes da opção.
Na verdade,
a atribuição de licença de emissão de gases poluentes pode constituir uma
licença de funcionamento, tal como a consagrada pelo regime de licenciamento
ambiental. Pois, na contraposição trazida pelo regime do licenciamento
ambiental entre licença de instalação e licença de funcionamento, na prática a
necessidade de aquisição de licenças de emissão de gases poluentes constitui para
o agente económico uma real licença de funcionamento, visto que sem ela não
pode laboral e está sujeito às sanções acima descritas.
E se podemos
também conjeturar a existência mercados temporários, ou seja, determinados
tipos de mercados pela sua natureza podem valer de licenças que podem caducar,
então ainda mais preocupante é o que acima de afirmou. É claro que sendo o
mercado temporário a atribuição de uma licença de funcionamento não pode
obedecer aos padrões rígidos do diploma sob pena de estarmos a inviabilizar a
iniciativa económica dos particulares.
Como diz
CARLOS COSTA PINA apesar dos diferentes regimes nacionais para o licenciamento
ambiental e e independentemente da natureza ou características das transacções
de licenças de emissão como simples operações bilaterais realizadas
directamente entre as partes, operações realizadas em mercado organizado,
regulamentado ou não regulamentado, de base massificada e anónima, os "sistemas
previstos no regime do CELE visam apenas acautelar a correspondência entre os
direitos de emissão atríbuidos aos operadores, as verificações relativas às
efectivas emissões por eles legitimadas com base nos relatórios, e o limite
máximo de emissões por intalação e por Estado-membro". [39]
[1] Gases do Efeito Estufa
[2] Gases com Efeito Estufa (GEES)
constam do Anexo A ao Protocolo de Quioto, indicando as fontes e os sectores
emissores responsáveis. Os gases: dióxido de carbono, metano, óxido nitroso,
hidrofluorcarbonos, perfluorcarbonos e hexafluoreto de enxofre. O ano base
instituído para calcular compromissos de redução nas emissões é 1990 para os
primeiros três gases e 1995 para os três restantes.
[3] Robert Sadourny, Clima Terra,
Instituto Piaget, 1995;
[4] DEBORAH
STOWELL, Climate Trading: Development of Kyoto Protocol Markets, Princeton Uni.
Press, NJ, págs. 109/18
[5] Com a excepção dos mercados
dinamarqueses e de dióxido de carbono, o mercado do Reino Unido e o mercado
Norueguês do NOx.
O mercado
dinamarquês funcionou de 2001 a 2003 e criou títulos de emissões de CO2
para as instalação de geração de energia eléctrica. Mercado este que apresentou
dimensões e alcance muito reduzido.
O mercado de
direitos de emissão do Reino Unido tem um carácter voluntário e as empresas
aceitam participar em troca de um desconto de 80% do Imposto sobre as
alterações climáticas, um imposto sobre o consumo energético na indústria e no
comércio. Para beneficiar do desconto as empresas tinham que adoptar um limite
absoluto ou um limite percentual nas suas emissões de GEI ou no seu consumo
energético. O tipo de limite adoptado por cada empresa determina quais as
regras que lhe são aplicáveis à sua participação no mercado assim como o
momento que recebe a quotas por parte do Estado.
O mercado
norueguês de Nox foi posto em prática até comprovar-se o funcionamento do
mercado europeu de CO2.
[6] Directivas transpostas para o
ordenamento jurídico português através do Decreto-Lei Nº233/2004, DE 14 de
Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei nº 234-A/2004, de 31 de Dezembro, pelo
Decreto-Lei nº 230/2005, de 29 de Dezembro, pelo Decreto-Lei nº72/2006, de 24
de Março, pelo Decreto-Lei nº154/2009 de 6 de julho, pelo Decreto-Lei nº
30/2010, de 8 de Abril, e pelo Decreto-Lei nº 93/2010, de 27 de Julho.
[7] A directiva teve por base o
Livro Verde sobre a transacção de direitos de emissão de GEE na EU – COM (2000)
87 final, Bruxelas, 8.3.2000.
[8] Os dados relativos ao primeiro
período encontram-se em EU Emissions Trading. Na Open
Scheme Promoting Global Innovation to Combat Climate Change, CE, Bruxelas, 2005
[9] Allowance –
means an allowance to emit one tonne of carbon dioxide equivalent during a
specified period, which shall be valid only for the purposes of meeting the
requirements of this Directive and shall be transferable in accordance with the
provisions of Directive 2003/87/CE
[11] http://www.dre.pt/pdf1sdip/2008/01/00300/0010600141.PDF
[12] Os operadores com
“instalações novas” devem requerer o “Título de Emissão de Gases com Efeito
Estufa” junto à Entidade Coordenadora do Licenciamento, de acordo com os art.
8º e 9º do Decreto-Lei e o art. 3º da Portaria nº120/2005, de 31 de Janeiro
[13] Decisão da Comissão n.°
156/2004, de 29 de Janeiro de 2004, que estabelece orientações para a
monitorização e comunicação de informações relativas às emissões de gases com
efeito de estufa.
[14] Para melhor compreender como
vão as empresas beneficiar com este sistema, veja-se o exemplo dado por PAULA
DE CASTRO SILVEIRA “suponha-se duas empresas, a empresa A e a empresa B que
emitem, respectivamente, 100 000 toneladas de CO, por ano. O governo atribui a
cada uma 95 000 licenças de emissão. Uma licença representa o direito de emitir
1 tonelada de CO2. Por conseguinte, as licenças atribuídas não
cobrem o total das emissões de nenhuma destas empresas. No final de cada ano, as
empresas têm de entregar um número de licenças correspondente às suas emissões
efectivas durante o mesmo ano. Assim, as empresas A e B têm ambas que cobrir o
excesso de 5 000 toneladas de CO2, podendo agir de duas formas:
reduzir as suas emissões em 5 000 toneladas ou adquirir 5 000 licenças no
mercado. Para decidir qual a opção que vão escolher, as empresas terão de
calcular quanto lhes custará reduzir as suas emissões em 5 000 toneladas e
comparar o valor obtido com o preço da compra das licenças necessárias no
mercado.”, Licenças de emissão e imposto sobre CO2 : duas faces
da mesma moeda?, In: Estudos em memória do Prof. J. L. Saldanha
Sanches. - Coimbra, 2011. - vol. 4, p. 309 e ss.
[15] Decisão 280/2004/CE do
Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Fevereiro de 2004, relativa à criação
de um mecanismo de vigilância das emissões comunitárias de gases com efeito de
estufa e de implementação do Protocolo de Quinto Jornal Oficial L 49 de
19.02.2004. Cfr. artigo 12.° e artigo 16.° n.° 3 ambos da Directiva 2003/87/CE
do Parlamento e do Conselho de 13 de Outubro de 2003.
[16] CARLOS COSTA PINA,
Instituições e Mercados Financeiros, Almedina, Coimbra, 2005, págs. 492 ss.
[17] Recomendação da OCDE C, de 26
de Maio de 1972
[18] MARIA ALEXANDRA DE SOUSA ARAGÃO, O princípio do poluidor pagador : pedra angular da política comunitária do ambiente, Coimbra, Coimbra Editora, 1997 e ISABEL MARQUES DA SILVA, O Comércio de emissões poluentes / Lídice Marques da Silva Xavier ; orient. José de Oliveira Ascensão, Lisboa, 2010
[19] CARLOS BAPTISTA LOBO, Imposto
Ambiental – Análise Jurídico-Financeira, RJUA, nº2, Almedina, Coimbra, 1994,
págs. 40 e ss.
[20] TIAGO ANTUNES, O comércio de
emissão poluentes à luz da Constituição Portuguesa, Lisboa, AAFDL, 2006, 198 e
ss
[21] TIAGO ANTUNES, O comércio de
emissão poluentes à luz da Constituição Portuguesa, Lisboa, AAFDL, 2006, pág.
193 e ss.
[22] TIAGO ANTUNES, O comércio de
emissão poluentes à luz da Constituição Portuguesa, Lisboa, AAFDL, 2006, pág.
200 e ss.
[23] COLAÇO ANTUNES, Para uma
Noção Jurídica de Ambiente, in SI, tomo XLI, nº 235/237, Janeiro/Julho de 1992,
págs. 83 e ss.
[24] Sobre as Licenças de força
maior, cfr. Comunicação da Comissão que estabelece orientações aos
Estados-Membros com vista à aplicação dos critérios enumerados no anexo III da
Directiva (…) e descreve as circunstâncias em que se considera provada a
existência de um caso de força maior, COM (2003) 830 final, Bruxelas, 7.1.2004
[25] TIAGO ANTUNES, O comércio de
emissão poluentes à luz da Constituição Portuguesa, Lisboa, AAFDL, 2006, 243
[26] Apud CLAUDIA SOARES, O
imposto ambiental : direito fiscal do ambiente, Coimbra, Almedina,
2002, pág.180
[27] Lembrar que o Governo
Português proibiu esta prática na passagem do período 2005/07 para o período
2008/12 – Resolução do Conselho de Ministros nº 53/2005, de 3 de Março.
[28] http://www.spiegel.de/international/europe/european-parliament-rejects-reform-of-carbon-emissions-trade-a-894842.html#ref=rss?utm_source=twitterfeed&utm_medium=twitter
[29] O resultado das votações, bem
como a posição dos Eurodeputados portugueses disponíveis em
http://www.votewatch.eu/en/clarifying-provisions-on-the-timing-of-auctions-of-greenhouse-gas-allowances-draft-legislative-resol.html
[30]
http://ec.europa.eu/clima/policies/ets/reform/docs/com_2012_652_en.pdf
[31]
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0265:FIN:PT:PDF
[32]http://ec.europa.eu/clima/policies/ets/cap/auctioning/docs/20121112_swd_2_en.pdf
[33] PEDRO ALVES, O que há de novo
no Direito do Ambiente? – actas das jornadas de direito do ambiente, Lisboa,
AAFDL,2009, pág. 194
[34] A noção de entidade
coordenadora consta da alínea g) do artigo 2° do novo diploma e é a seguinte:
"entidade a quem compete, nos termos da legislação aplicável, a
coordenação dos processos de licenciamento ou autorização das actividades
referidas no anexo I e a emissão da autorizações ou licença para a instalação,
alteração e a exploração dessas actividades."
[35] Aprovado pela Resolução do
Conselho de Ministros nº39/2006, de 21 de Abril
[36] Lei 58/2005, de 29 de
Dezembro
[37] " A saber, a descrição
da instalação, das matérias e substancias a utilizar, das fontes de emissões,
do estado do local da implantação, identificação do tipo e volume das emissões
e dos seus efeitos no ambiente, descrição da tecnologia prevista e das técnicas
destinadas a evitar as emissões, bem como das medidas de prevenção e valorização
de resíduos, das medidas destinadas a dar cumprimento as obrigações do
operador, e das medidas destinadas a monitorização das emissões [alíneas a) a
i) do nº 1 do artigo 111. Ainda de destacar, a necessidade de a apresentação de
um resumo não técnico dos dados exigidos, de forma a facilitar a futura
intervenção do público [alínea j) do n° 1 do artigo 1 e a necessidade de
identificar, resumidamente, as eventuais alternativas estudadas pelo operador
[alínea 1) do n° 1 do artigo 11°].
[38] A noção consta da alínea i) do
artigo 2º do DL 173/2008 é a seguinte: “Decisão escrita que visa garantir a
prevenção e o controlo integrados da poluição proveniente das instalações
abrangidas pelo presente decreto-lei, estabelecendo as medidas destinadas a
evitar, ou se tal não for possível, a reduzir as emissões para o ar, a água e o
solo, a produção de resíduos e a poluição sonora, constituindo condição
necessária da exploração dessas instalações”.
[39] - CARLOS COSTA PINA, Mercado de
Emissão de CO2, In: Estudos jurídicos e económicos em homenagem ao Prof.
Doutor António de Sousa Franco, Vol. 1, Lisboa, 2006, pág. 484
Pedro Miguel
Pereira, nº 19816, Turma 6
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