António, Bento e os critérios ecológicos

1 - O lugar do ambiente no Direito dos contratos públicos; 2 - O lugar do contrato público no Direito do ambiente; i) a função incentivadora; ii) a sustentação dos critérios; iii) o fio condutor: igualdade e concorrência; iv) a necessidade de uma fundamentação ecológica.

 

1. O lugar do Ambiente no Direito dos contratos públicos

A introdução de critérios ecológicos nos contratos públicos é, cada vez mais, uma realidade no quadro de uma contratação pública ambientalmente sustentável – traduzimos assim o original green public procurement –, o que surge, em primeiro lugar, como uma manifestação de atuação do Direito do Ambiente. Posto que a Administração descobriu o «pronto-a-vestir da multiplicidade das formas de atuação administrativa»[1] e isso refletiu-se também na tutela jurídica do Ambiente[2]^-[3]. Por outro lado, a manifestação de uma nova conceção jurídica para a contratação pública – assente na promoção de políticas públicas –, traçando, por acréscimo, um novo rumo para o mercado comum: o rumo do sustentável (económico, social e ambiental)[4].

Não se trata, pois, de encarar o contrato público somente porque se encontra «global» e «juridicamente» vinculado «a interesses públicos» (Afonso d’Oliveira Martins[5]); mas, indo além disso, de o encarar público pela sua aptidão para a promoção de políticas públicas – as «políticas secundárias»[6], hoje na eminência de assumir um papel principal: é esse, diríamos, o caldo de cultura do green public procurement.

Remonta à Comunicação interpretativa da Comissão Europeia sobre o direito comunitário aplicável aos contratos públicos e as possibilidades de integrar considerações ambientais[7], de 2001, o despertar do green public procurement. Estabelece essa Comunicação interpretativa quatro campos possíveis para a introdução de critérios verdes[8]: definição do objeto do contrato, seleção de candidatos, adjudicação do contrato e execução do mesmo. Está claro de ver que tal opção da Comissão Europeia, ao remover a dúvida principal que se colocava a respeito da harmonização da introdução dos critérios verdes com o princípio da concorrência, coloca outras tantas dúvidas, respeitantes à necessidade de assegurar ainda a observância desse princípio, bem como de evitar situações de discriminação e injustiça no mercado; o que, por outro lado, concorre para uma nova dimensão do princípio da igualdade e da concorrência, baseada num certo standard mínimo de competitividade; e que obriga, em última análise, a uma visão integrada das políticas a prosseguir. A esse nível atente-se também ao conteúdo do Livro Verde da Comissão Europeia para a modernização da política de contratos públicos na União Europeia – Para um mercado dos contratos públicos mais eficiente na Europa[9], que estabelece como objetivos da contratação pública a promoção da economia do conhecimento e o acesso das PME.

Na Proposta da Comissão Europeia para a adopção de uma directiva relativa aos contratos públicos[10], a Comissão propõe que as autoridades adjudicantes usem os «seus poderes de aquisição para adquirir bens e serviços que fomentem a inovação, respeitem o ambiente e combatam as alterações climáticas, melhorando simultaneamente o emprego, a saúde pública e as condições sociais».

Nessa medida, afirma a Comissão que «as autoridades adjudicantes podem fazer referência, nas especificações técnicas e nos critérios de adjudicação, a todos os aspetos diretamente associados ao procedimento de produção, na medida em que estejam estritamente relacionados com a produção dos produtos ou com a prestação dos serviços adquiridos em concreto»[11], embora com exclusão dos requisitos não relacionados com o procedimento de produção dos produtos ou de execução das obras ou serviços abrangidos pelo contrato, como por exemplo requisitos gerais de responsabilidade social das empresas que abranjam toda a estrutura funcional do contratante». Do ponto de vista sancionatório, «uma autoridade adjudicante pode excluir operadores económicos de um procedimento de concurso se identificar infrações a obrigações previstas na legislação da União nos domínios social, laboral ou ambiental, ou a disposições da legislação laboral internacional. Além disso, as autoridades adjudicantes serão obrigadas a excluir propostas caso comprovem que elas são anormalmente baixas devido a violações da legislação da União nos domínios social, laboral ou ambiental».

Lê-se ainda que a investigação e a inovação, nomeadamentea eco-inovação e a inovação social, são impulsionadores fundamentais do crescimento futuro e foram colocadas no centro da Estratégia Europa 2020 para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo. As autoridades públicas devem fazer a melhor utilização estratégica dos contratos públicos para fomentar a inovação»[12]. 

2. O lugar do contrato público no Direito do ambiente

i)             A função incentivadora.

É usual identificar-se, no domínio do Direito do Ambiente, uma «intervenção incentivadora ou de fomento»[13], o que é também próprio de uma Administração infraestrutural[14], que prefere estimular do que fazer[15]. Tradicionalmente, a Administração concedia incentivos económicos, diretos ou indiretos, o que se traduzia na «afetação de uma atribuição patrimonial a fundo perdido»[16]. Mas a existência desses incentivos encontra-se, seriamente, posta em causa, por dois motivos: a necessidade de assegurar uma efetiva concorrência entre os seus agentes económicos do mercado comum – veja-se o artigo 87º do Tratado de Roma, a partir do qual se estabeleceu a proibição de atribuição de subvenções públicas às empresas privadas que atuem em concorrência –; e, por outro lado, na necessidade de promover a sustentabilidade financeira e económica, o que justifica que se encontrem incentivos que não sobrepesem os cofres públicos.
A introdução de critérios ecológicos na contratação pública, assume, claramente, um papel de incentivo e de estímulo às boas práticas ambientais[17]; o que, em termos mediatos, se concretizará também na promoção de uma economia mais competitiva. Relembre-se, pois, que a contratação pública representa cerca de 16% do produto interno bruto da União Europeia[18] e que a esse fator, de importância económica, acresce o facto de as entidades adjudicantes (v.g. empresas de fornecimento energético, transportes públicos, hospitais ou autoestradas concessionadas) serem muito «visíveis»[19], perante a opinião pública. E, convém lembrar, dão-se hoje como superadas, as dúvidas sobre a compatibilização do «crescimento económico (…) [com] a manutenção de um nível aceitável de qualidade ambiental»[20]. Outras dúvidas persistem ainda. 

           

ii)            A sustentação dos critérios.

Os problemas jurídicos emergentes da adoção de critérios ecológicos poderão ilustrar-se na questão à opção da entidade adjudicante «escolher António e não Bento»[21]. Procura-se, pois, que a introdução de critérios verdes[22] não belisque os sacrossantos princípios da concorrência e da igualdade de tratamento, que expressam, no Direito dos Contratos Públicos, um «mercado interno assente numa economia social altamente competitiva»[23]. Podemos concluir que esse é o trade-off de conceber o contrato público como «mais um instrumento», de que dispõem os governos, ao lado das medidas administrativas, já que a empresa das políticas secundárias «atinge o centro da própria ideia de concorrência», promovendo, muitas vezes, a «pura e simples exclusão» dos agentes económicos[24]?

Não, necessariamente, se apelarmos a uma perspetiva integradora das várias políticas; as que promovem o ambiente, estão também a promover, do ponto de vista social, uma economia do conhecimento. Devendo-se recusar, claro está, que a Administração siga a tentação dos «caprichos»[25].Trata-se de, como propõe Miguel Assis Raimundo[26], atingir uma «maturidade» no Direito da contratação pública, no qual este supera a ideia de «igualdade puramente comutativa ou à partida, para a substituir por uma igualdade distributiva, efetiva ou à chegada».

iii)           O fio condutor: igualdade e concorrência.

            A situação «melindrosa» do ponto de vista da igualdade e da livre concorrência respeita às fases de seleção de candidatos e à adjudicação das propostas, dado que tais critérios poderão traduzir um desvio à regra da adjudicação segundo a proposta economicamente mais vantajosa, o que a Comissão Europeia já reconhecera na Comissão interpretativa de 2001[27]. Quanto a isso pode ler-se no acórdão Concordia Bus[28] «(…) quando a entidade adjudicante decida adjudicar um contrato ao proponente que apresentou a proposta economicamente mais vantajosa, em conformidade com o artigo 36º, n.º 1, al. a), da Diretiva 92/50, pode tomar em consideração critérios relativos à preservação do ambiente, desde que estes critérios se relacionem com o objeto do contrato, não confiram à referida entidade uma liberdade de escolha incondicional e estejam expressamente mencionados no caderno de encargos ou no anúncio de concurso e respeitem todos os princípios fundamentais do direito comunitário designadamente o princípio da não discriminação»[29].

            Por sua vez, a diretiva 18/2004/CE veio permitir a definição de critérios ambientais na fase de seleção e de adjudicação dos contratos de empreitada de obras, valorizando aspetos concorrenciais como rótulos ecológicos[30] e sistemas de gestão ambiental. O artigo 53º da mesma diretiva vem associar ao critério da proposta economicamente mais vantajosa, os critérios de ordem ambiental, o que foi concretizado na jurisprudência Concordia Bus. Para a decisão, valeu ao Tribunal do Luxemburgo[31], o caráter não taxativo dos critérios que densificam a proposta economicamente mais vantajosa, que tal critério permitia valorar também os aspetos estéticos – pelo que a vantagem económica não deverá ser entendida numa perspetiva economicista – lembrando também a responsabilidade da União Europeia (consagrada no seu Direito originário), em matéria de proteção do ambiente.

iv)           A necessidade de uma fundamentação ecológica.

Ao recorrer a critérios de base ecológica – o que, in casu, servirá tanto a uma eventual adjudicação, como ao afastamento de candidatos –, o ato de adjudicação estará, necessariamente, sujeito a um dever de fundamentação – máxime em caso de escolha do procedimento de ajuste direto. Uma fundamentação que suporte a decisão tomada pela entidade adjudicante e cuja margem de variação sempre dependerá do tratamento dado aos interesses que o ato vise prosseguir. Nessa medida, poderemos dizer, que o seu conteúdo se revelará tão «adequado»[32], tanto mais quanto for apto a «suportar formalmente a decisão» e a assegurar a composição dos interesses públicos e privados concorrentes.

Mas a decisão coloca-se também relativamente à escolha do procedimento, questionando-se se tais critérios verdes serão razão bastante para a opção por um determinado procedimento (à luz do artigo 38º do CCP), maxime o ajuste direto[33], em que o contrato não é submetido à concorrência. Segundo o Tribunal de Justiça da União Europeia[34], tal será admissível em função de uma razão técnica[35], mas que tal deve ser interpretado «de forma restritiva». Ou seja, que nem toda a razão técnica (rectius critério ecológico), será motivo para excecionar a submissão à concorrência; o que reforça, a nosso ver, a necessidade de assegurar, em momento anterior, a razoabilidade da definição de tais critérios. Daí a exigência de um dever de fundamentação, em ordem a suportar a decisão e afastar os riscos de «discriminações encobertas».

Mais pacífica será o reconhecimento de que a eminência de riscos para o ambiente ou para a saúde pública justifiquem, «em certas circunstâncias, exceções às regras sobre a adjudicação»[36]. A mesma questão pode ser colocada relativamente aos procedimentos limitados por prévia qualificação, nos quais só chegam a apresentar propostas «aqueles que ofereçam garantias de integrar a componente ambiental na execução do contrato», cabendo essas garantias na avaliação da capacidade técnica e financeira dos candidatos, prevista nos artigos 179º e 181º.

O propósito do dever de fundamentação, que é ainda o corolário de uma Administração regida pelo princípio da transparência e da informação, serve também para reforçar o que dissemos anteriormente quanto à necessária compatibilização entre os princípios da concorrência e a prossecução da política ambiental, numa verdadeira procura de «sinergias», que permita uma «política de ambiente economicamente eficiente»[37].

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[1] Como afirma Vasco Pereira da Silva, Em busca do ato administrativo perdido, Coimbra: Almedina, 2003, p. 99, a Administração sempre passou de um agir «atocêntrico», baseado na «farda única do ato administrativo» para o «moderno pronto-a-vestir da multiplicidade das formas de atuação administrativa»; 

[2] Nesse sentido, Vasco Pereira da Silva, Verde cor de direito. Lições de Direito do Ambiente, Coimbra: Almedina, 2002, p. 210;

[3] A qual corresponde, independentemente da conceção que adotemos, a uma tarefa fundamental do Estado, de acordo com o artigo 9º, als. d) e e) da Constituição da República Portuguesa, adiante CRP; de resto, a proteção instituída pela Constituição ambiental, de contornos «relativamente revolucionários» (José Eduardo de Figueiredo Dias, Direito constitucional e administrativo do ambiente, in Cadernos CEDOUA, Coimbra: Almedina, 2001, p. 31 e ss.) consagra um direito subjetivo fundamental ao ambiente (artigo 66º, n.º1, da CRP), a qual, pese embora não falte quem considere o demérito de tal formulação (cfr. Carla Amado Gomes, Introdução ao Direito do ambiente, Lisboa: AAFDL, 2012, pp. 31 e ss.), ela tem, a nosso ver, o condão de introduzir um elemento de necessária valoração na conduta da Administração Pública, ao prosseguir a sua função de interesse público, limitado pelos direitos subjetivos dos particulares, à luz do artigo 266º, n.º1, da CRP;

[4] De resto, já na Diretiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, Maria João Estorninho, Direito Europeu dos Contratos Públicos. Um olhar português…, 2006, p. 53, reconhecia uma «nova filosofia», que procurava «compatibilizar o regime da contratação pública com as novas preocupações comunitárias (…), nomeadamente políticas sociais e ambientais»;

[5] Afonso d’Oliveira Martins, Para um conceito de contrato público, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. V, Almedina: Coimbra, 2003, pp. 483; falando em «instrumento de governo», Egon Bockmann Moreira, O contrato administrativo como instrumento de governo, in Pedro Costa Gonçalves (org.), Estudos de contratação pública, vol. IV, CEDIPRE: Coimbra, 2013, pp. 5 e ss.;

[6] Joël Arnould, Secondary policies in public procurement: the innovations of the new directives, in PPLR, 2004, p. 187, apud Diogo Duarte de Campos, A admissibilidade de políticas secundárias na contratação pública: a consideração de fatores ambientais e sociais, in Estudos de Direito público, vol. 4, Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 128;

[7] COM(2001) 274 final, de 4 de junho;

[8] Carla Amado Gomes, Introdução…, p. 107;

[9] COM(2011) 15 final, de 27 de Janeiro;

[10] COM(2011) 896 final, de 20 de Dezembro, p. 9;

[11] COM(2011) 896 final, de 20 de Dezembro, p. 10;

[12] COM(2011) 896 final, de 20 de Dezembro, p. 19;

[13] Fernando dos Reis Condesso, Direito do ambiente, Almedina: Coimbra, 2001, p. 540 e ss.;

[14] Vasco Pereira da Silva, Em busca do ato administrativo perdido, Coimbra: Almedina, 2003, p. 99;

[15] Isto, sem prejuízo da existência de um sem número de expedientes contraordenacionais e, também, criminais; o que se concretiza na tipificação de crimes de perigo, com o bem jurídico-penal ambiente como objeto, próprio de um Direito Penal da sociedade de risco na caracterização de Jorge de Figueiredo Dias, O Direito Penal entre a sociedade industrial e a sociedade do risco, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogério Soares, pp. 583 e ss.;

[16] Fernando dos Reis Condesso, Direito…, p. 541;

[17] Quase um papel educativo, como nos sugere o vídeo Green public procurement – lead the change, disponível em http://youtu.be/7c-gmt6MSWg;

[18] Parlamento Europeu, Draft report on new development in public-procurement, de 5 de fevereiro de 2010, p. 9;

[19] Assim, Joël Arnould, Secondary…, p. 127;

[20] COM(2001) 274 final, de 28 de junho, p. 333;

[21] Pedro Costa Gonçalves, no prefácio de Miguel Assis Raimundo, A formação dos contratos públicos. Uma concorrência ajustada ao interesse público, AAFDL: Lisboa, 2013, p. 9; de resto, vem daí a origem do título deste trabalho;

[22] Critérios que, como se retira em Maria da Glória F. P. D. Garcia, O lugar do Direito na proteção do ambiente, disponível em http://www.icjp.pt/publicacoes/1/731, pp. 27 e ss., também comportam certas margens de erro, próprios do recurso à técnica enquanto forma de definição e valoração normativas, fazendo com que o intuito protetor do Ambiente, saia frustrado pelo erro e, no limite, o ameace;

[23] Rui Medeiros, Âmbito do novo regime da contratação pública à luz do princípio da concorrência, in AA.VV Cadernos de justiça administrativa, n.º 69, maio/junho de 2008, p. 3;

[24] Neste sentido, Cristopher H. Bovis, European public procurement law, Cheltebgam: Edward Elgar, 2012, p. 454, apud Miguel Assis Raimundo, A formação…, p. 398;

[25] Nesse sentido, Miguel Assis Raimundo, A formação…, p. 400;

[26] Miguel Assis Raimundo, A formação…, p. 402;

[27] Nesse sentido, Carla Amado Gomes, Introdução…, p. 108

[28] Acórdão Concordia Bus Oy Ab, de 17 de setembro de 2002, processo n.º C-513/99, do Tribunal de Justiça da União Europeia;

[29] Carla Amado Gomes, Introdução, p. 109

[30] Como explica Vasco Pereira da Silva, Verde… p. 173 e ss., está em causa um instituto criado pelo Regulamento do Conselho n.º 890/92/CEE, de 23 de março de 1992, que constitui uma «modalidade de prestação de informações e de orientações aos consumidores, de forma a promover produtos suscetíveis de contribuir para a redução de impactos ambientais negativos, por comparação com outros produtos do mesmo grupo», que se inicia «mediante um ato administrativo de atribuição da eco-etiqueta [ou rótulo ecológico] (…) a qual é seguida pela celebração de um contrato com o particular, que estabelece «as condições de utilização do rótulo» (…) existindo depois um conjunto de atuações informais, prolongadas no tempo, e destinadas a intervir (de forma infraestrutural) sobre o mercado de produção e consumo de bens (…)»;

[31] Cfr. Filipe Brito Bastos, A escolha de critérios ambientais de adjudicação de contratos públicos. Reflexões de Direito Administrativo nacional e europeu, disponível em http://icjp.pt/sites/default/files/papers/escolhacriteriosambientaisadjudicacaocp.pdf, p. 7;

[32] O que, segundo José Carlos Vieira de Andrade, O dever de fundamentação expressa de atos administrativos, Almedina: Coimbra, 2007, pp. 240-241, se bastará com uma «exposição sucinta dos fundamentos», não obrigando, pois, «a expor todas as reflexões feitas ou todas as vicissitudes ocorridas durante uma deliberação»; quanto a isso diremos que a Administração, salvo situações de sigilo obrigatório (nomeadamente segredo comercial e industrial), só terá a ganhar quanto expuser tais reflexões, pois que o dever de fundamentação expressa não nos parece concretizado se não assegurar a pacificação dos interesses divergentes, o que, no ambiente de contratação pública, se revela bastante sensível, nos domínios da igualdade e da não discriminação entre concorrentes;

[33] Maria João Estorninho, Green public procurement. Por uma contratação pública sustentável, disponível em www.icjp.pt/sites/default/files/media/texto_profa_mje.pdf, p. 18 e ss;

[34] Acórdão Comissão c. Alemanha, de 10 de abril de 2003, processo n.º C-20/01 e C-28/01, do Tribunal de Justiça da União Europeia, apud Maria João Estorninho, Green…p. 20; neste caso seria necessário a entidade adjudicante demonstrar que só o contratante escolhido estava em condições técnicas para executar o contrato (a aquisição de serviços para a eliminação de resíduos na cidade alemã de Brunswick);

[35] No CCP, o correspondente ao artigo n.º 24º, n.º1, al. e);

[36] Maria João Estorninho, Green…, p. 19;

[37] Diogo Duarte de Campos, A admissibilidade…, p. 132.