A
partir do momento em que se toma consciência de que o ambiente é um bem
essencial à vida e que a sua preservação é fundamental, percebe-se que a
reacção punitiva é uma das melhores formas de tutelá-lo.
Assim,
quando este direito, consagrado na Constituição como fundamental, é violado, as
consequências poderão ser tanto na ordem da responsabilidade civil, penal ou
contra-ordenacional (administrativa).
Numa
altura em que os danos ambientais são cada vez mais visíveis e sabendo-se que
nem sempre esses prejuízos poderão ser resolvidos, pergunta-se qual a melhor
forma de proteger, através da punição, o ambiente? A tutela penal, através de
penas mais graves como a prisão ou multa, ou a tutela contra-ordenacional, que
aplica coimas ou sanções acessórias?
Este
Direito Sancionatório do Ambiente é relativamente recente, pois só a partir dos
anos 60 começou a surgir a afirmação do direito do homem ao ambiente. Tem isto
a ver com o facto de as questões ambientais se terem transformado em questões
importantes e com o facto de se considerar que podem existir ameaças contra a
dignidade humana[1].
A
consagração do direito do ambiente como um valor fundamental da sociedade no
artigo 66º da Constituição também faz com que a sua protecção seja uma das
tarefas do Estado pois este tem como principal função a protecção dos direitos
fundamentais (artigo 9º da CRP)[2]. Foi esta necessidade que
fez com que se criassem os mecanismos de tutela penal e tutela administrativa[3]. Começarei por explanar a
tutela penal, depois passarei para a tutela contra-ordenacional e, por fim,
tentarei dar a minha opinião à questão que aqui se debate.
A
tutela penal consiste em penalizar condutas mais graves que ponham em causa
direitos relacionados com a dignidade humana. O Direito Penal tutela, assim, os
valores fundamentais de uma sociedade. O ambiente ao ser, como já se disse, um
direito fundamental e indispensável à vida humana, pressupõe, então, que haja
um direito penal ecológico.
O
Professor Paulo de Sousa Mendes considera que a ideia repentina de que o
ambiente é um bem jurídico a ser protegido é insuficiente para se ter decidido
criar mecanismos de tutela penal[4]. É precisamente este
Professor que questiona se valerá mesmo a pena um direito penal do ambiente.
O
desenvolvimento da sociedade e os progressos tecnológicos que originam novos
crimes e novas formas de cometer crimes deram origem a um fenómeno de
neocriminalização, ou seja, qualificar como crime uma conduta que até então não
era vista como criminosa.
A
criminalização de certas condutas, que põem em causa mais fortemente o
ambiente, foi transposta para o nosso Código Penal, nomeadamente nos artigos
272º e seguintes. Nestes crimes há a reprovação de uma conduta que pode ou não
suceder num crime de desobediência. Os crimes dos artigos 278º, 279º e 280º são
os chamados crimes ambientais naturais[5] pois protegem directamente
a natureza e os seus elementos como a água, solo, ar e fauna.
O
artigo 278º regula os danos contra a natureza, tendo como fim específico a
protecção da fauna, flora e dos recursos do subsolo. Para que este artigo seja
preenchido, tem de existir uma violação das disposições legais ou imposições da
autoridade administrativa, ou seja, é um crime de desobediência a um acto
administrativo, e tem de haver dolo ou negligência por parte do agente. As
penas previstas para este crime são a prisão que poderá ir até três anos ou
multa.
O
artigo 279º disciplina o crime de poluição, protegendo a água, solo, ar,
ambiente sonoro, bem como a saúde e o bem-estar das pessoas na fruição da
natureza. Esta protecção é feita independentemente da vontade do proprietário.
Aqui, para se preencher este artigo, é necessária uma violação de disposições
legais ou regulamentares que tenham gravidade. Este crime tem penas ate três
anos de prisão ou multa até 600 dias.
Já o
artigo 280º que também se refere à poluição, apenas protege de modo indirecto o
ambiente pois o seu fim imediato é a protecção da vida, da integridade física e
dos bens patrimoniais de valor elevado. A punição deste crime corresponde a um
máximo de oito anos de prisão se houver dolo, ou ate cinco anos se for por
negligência.
Como
se vê, o bem jurídico lesado pode ser o ambiente ou a própria pessoa em relação
com o ambiente.
Nos
termos do artigo 11º do Código Penal, também as pessoas colectivas podem ser
responsabilizadas. Esta é uma inovação da revisão de 2007. Antes só as pessoas
singulares podiam ser obejcto de penas. Isto dificultava a aplicação dos crimes
ambientais pois a maioria deles são fruto de actuações de vários agentes como
fábricas. Hoje essa questão está resolvida.
Há,
não esquecer, inúmeras legislações avulsas que consagram crimes ao ambiente
como a Lei dos incêndios florestais, a Lei da Pesca ou da caça. Mas é nos
artigos do Código Penal que se protege o ambiente enquanto bem jurídico.
Importante
aqui é o facto de o Direito Penal ter uma função de subsidiariedade
relativamente às outras formas de reacção. Como aplica penas mais graves que
atentam contra a liberdade da pessoa, liberdade essa que é um direito de todos
que deve ser restringido no mínimo possível, o Direito Penal deve constituir a ultima ratio da intervenção estadual.
Assim, o Direito Penal apenas deve tutelar os bens jurídicos com dignidade
penal que sofreram lesões relevantes, não devendo ser banalizado. Exige-se
também que haja uma necessidade de actuação e eficácia. Essa eficácia tem sido
posta em causa por alguma Doutrina devido às poucas condenações mas não é isto
que determina ou não a eficácia do direito.
Assim,
a tutela contra-ordenacional tem o papel principal da protecção do ambiente e,
para as condutas mais graves, aí entra o direito penal. Mesmo que estejam em
causa certos bens fundamentais, se outro direito os tutela convenientemente, o
direito penal deverá abster-se de agir (princípio da intervenção mínima).
Fala-se, assim, na acessoriedade do direito penal face ao direito
administrativo. Coloca-se aqui um problema, que não se pretende discutir,
relativo às normas penais em branco, pois o direito penal do ambiente está
dependente de normas ou actos administrativos.
O
Direito Penal deve ceder perante as contra-ordenações. Mas não quer isto dizer
que o Direito Penal tem apenas uma função simbólica na protecção do ambiente.
Acresce
a isto o facto de o direito penal já não ter como fim a repressão mas sim, a
prevenção geral e especial (art.40º do Código Penal), relacionando-se com o
princípio da precaução e prevenção do direito do ambiente. A prevenção geral positiva do direito penal é
um fim muito importante. Até o Conselho da Europa tem propugnado o uso deste
instrumento de prevenção como adequado à protecção do meio ambiente.
A
tutela contra-ordenacional configura-se como um direito administrativo de
carácter sancionatório, que teve como objectivos retirar do direito penal as
violações que não têm tanta relevância, atribuindo sanções diferentes das
sanções penais, havendo, assim, a possibilidade de aplicar essas sanções
administrativas e não tao graves.
Esse
direito de mera ordenação social é mais flexível e menos limitado pelo
princípio da tipicidade.
As
contra-ordenações ambientais estão reguladas na Lei-quadro 50/2006. Esta lei
aumentou o valor das coimas que podem atingir os milhões de euros. Cria ainda
um regime próprio de contra-ordenações ambientais que se aplicará primeiro e,
só subsidiariamente, o regime geral das contra-ordenações.
As
contra-ordenações, definidas no art.1º nº2 dessa lei, são “factos ilícitos e
censuráveis que preenchem um tipo legal correspondente à violação de
disposições legais e regulamentares relativas ao ambiente que consagrem
direitos ou imponham deveres, para o qual se comine uma coima”. Tanto as
pessoas singulares como as colectivas podem ser alvo destas coimas.
As
contra-ordenações podem ser leves, graves ou muito graves. É conforme cada um
destas, relacionado-se com a culpa, situação económica do agente, a gravidade
do facto e os eventuais benefícios obtidos com a sua prática, que se determina
o valor da coima. Nas contra-ordenações graves e muito graves também podem ser
aplicadas sanções acessórias como a perda de benefícios fiscais, encerramento
do estabelecimento ou interdição do exercício da actividade.
É
necessário ter atenção aos direitos dos particulares, como o direito de
audiência e defesa, o recurso das decisões, aplicar coimas que não sejam
rentáveis para o agente infractor.
Vistas
as duas tutelas cabe proceder à comparação e responder à questão se vale a pena
a tutela penal do ambiente e se a tutela contra-ordenacional já é só por si
suficiente.
O
Professor Vasco Pereira da Silva, no seu manual, apresenta as várias vantagens
e desvantagens de cada um destes meios de tutela[6].
Relativamente à tutela penal, apresenta as
seguintes vantagens: i) importância simbólica da existência de crimes
ambientais, conferindo ao ambiente uma maior dignidade jurídica; ii) a maior
intensidade da tutela ambiental, já que permite que possam ser aplicadas penas
privativas da liberdade, para além das sanções pecuniárias; iii) maior garantia
de defesa dos cidadãos através do direito penal.
Quanto
às desvantagens, apresenta i) o facto de o Direito do Ambiente assentar num
princípio de prevenção, enquanto o direito penal se orienta no sentido de
repressão de comportamentos; ii) a responsabilidade só pode recair sobre
pessoas singulares. Estes dois argumentos, na minha opinião caem. Desde logo,
porque a reforma de 2007, tal como exposto acima, permite que as pessoas
colectivas sejam responsabilizadas. Em segundo, o Direito Penal também se
orienta por uma prevenção geral positiva no sentido de que ao criminalizar
tenta dissuadir a prática dos crimes. O autor apresenta ainda duas outras
desvantagens: iii) o perigo de descaracterização e de subalternização do
Direito Penal, pois a maior parte dos crimes ambientais decorre da violação das
determinações das autoridades administrativas; iv) dificuldade prática de
apanhar os criminosos do ambiente, podendo levar ao resultado contraproducente
de deixar impunes os agressores.
No
que toca à tutela contra-ordenacional, também há vantagens nomeadamente: i)
simplicidade do procedimento que confere uma maior celeridade e eficácia; ii)
permite a responsabilização das pessoas colectivas; iii) salvaguarda a
autonomia do Direito Penal que não necessita de estar mais subalternizado às
estatuições das autoridades administrativas.
Mas
também tem inconvenientes como: i) a diminuição das garantias de defesa dos
particulares; ii) a banalização das agressões ao ambiente por não se
criminalizar; iii) transformação da sanção pecuniária num simples custo da
actividade económica poluente.
O
Professor Vasco Pereira da Silva entende que deve haver um meio termo entre as
duas tutelas, devendo-se excluir as perspectivas exclusivistas de uma ou de
outra. Segundo este, as sanções administrativas deverão ser a forma de reacção
principal, aplicando-se o direito penal apenas nas condutas mais graves.
Aceita, assim, a acessoriedade do direito penal relativamente ao direito
administrativo. Até porque a maioria dos delitos ambientais correspondem a
contra-ordenações e há um elenco limitado de crimes ambientais.
O
Professor Figueiredo Dias entende que o art.279º do Código Penal constitui uma
via aceitável e substancialmente correcta[7]. Diz ainda que a
jurisprudência e doutrina administrativas e penais e a Administração Pública
devem concertar esforços em ordem a alcançar uma tutela coerente e eficaz,
sendo indispensável, por isso, aumentar significativamente as probabilidades de
acusação e os níveis sancionatórios. Interessante a informação que o Professor
relata no seu artigo e que lhe foi concedida pelo Procurador-Geral da
República: cerca de 95% dos casos de crime ambiental conhecidos pelo Ministério
Público não conduzem à acusação, mas ao arquivamente. Estes números mostram que
é necessário efectivar urgentemente o direito penal do ambiente.
Grande
parte das infracçoes ambientais estão relacionadas com a violação de normas
onde não estão em causa direitos fundamentais. Mas a sanção pecuniária
administrativa não é tao eficaz em relação ao impacto ambiental. No entanto, se
tivermos como ponto de partida que o direito ao ambiente é um direito
fundamental a ser protegido e um bem jurídico com interesse colectivo ou
supra-individual digno e carente de tutela penal, aí entra em acção o direito
penal. Tal como diz o Professor Luís Paulo Sirvinskas,”o homem não deve ser
mais o centro das questões relacionadas ao desenvolvimento sustentável.
Procura-se, actualmente, proteger o meio ambiente, utilizando-se de todos os
instrumentos necessários, tendo-se como aliado o próprio direito penal”[8]. Por isso e por tudo o que
foi exposto, tendo a concordar com estes autores. É extremamente necessário proteger
o ambiente e, olhando às vantagens e desvantagens de cada um, o melhor é estas
duas formas de tutela andarem lado a lado, complementarem-se. Não se deve
deixar impunes os que destroem este bem, por isso, torna-se indispensável que
os crimes descritos no Código Penal sejam actualizados conforme a evolução dos
tempos e das tecnologias. Devem ser criminalizados certos crimes contra o
ambiente mas apenas aquelas que atentem contra bens jurídicos
constitucionalmente consagrados e que tenham uma enorme relevância. Se se
criminalizasse tudo e mais alguma coisa seria uma violação do princípio da
necessidade da pena e da proibição de excesso. Para os outros delitos não tao
graves, a via administrativa apresenta uma boa solução, pois a reparação do
dano é fundamental e ao valor obtido com as coimas serão uma ajuda a essa
reparação.
O
Homem, na convivência em sociedade, sabe bem quais as condutas que despoletam
danos para os outros. Desde que nasce, o ser humano é ensinado a distinguir o
bem do mal. Também é desde a infância que ele é ensinado a preservar o que é
seu e o que é dos outros, nomeadamente a partilhar. O ambiente é um bem que é
de todos e faz parte, também, do interesse de todos que não seja destruído. Por
isso, se uma pessoa provoca um dano, por exemplo, deitando petróleo no mar ou
destruindo uma floresta, tem de ser responsabilizado.
No
dia-a-dia é frequente vermos pequenos atentados contra o ambiente como, por
exemplo, alguém deitar um papel para o chão, que cumulados transformar-se-ão em
danos de maior proporção. Claro que tem de haver responsabilização nesses
casos, nomeadamente com uma contra-ordenação, deixando-se a tutela penal para
os crimes mais graves. Mas, na minha opinião, deve começar-se por prevenir.
Apesar de todos sabermos que o ambiente pode-se esgotar e não renovar, não
pensamos seriamente nas consequências graves. É aqui que entra um dos
princípios basilares do Direito do Ambiente: o princípio da prevenção. De
facto, tal como diz o Professor Vasco Pereira da Silva, “numa sociedade em que
são crescentes os factores de risco para a Natureza, a consciência hoje
generalizada da escassez e perenidade dos recursos naturais, torna imperiosa a
aplicação jurídica da regra de que “mais vale prevenir do que remediar”. Daí
que se possa afirmar que o Direito do Ambiente constitui um domínio jurídico
forçosamente “ancorado no princípio da prevenção”[9].
O
princípio da prevenção traduz a ideia de que não deverá ser admitida ou
autorizada a actividade humana que irá lesar bens ambientais de forma grave e
irreversível[10].
Está aqui patente a finalidade de evitar lesões ao ambiente. Relacionando-se
com esse princípio temos, ainda, o princípio da precaução: gerir e controlar os
riscos ambientais de forma antecipativa, sendo imperioso criar-se os mecanismos
necessários para assegurar a conservação do status quo ambiental, a detecção e
avaliação precoce dos riscos que determinadas actividades e substâncias
envolvem para o ambiente, o seu controlo e a instituição de formas de reacção
antecipativas[11].
A Administração deve pautar a sua conduta pelo princípio in dubio pro ambiente. Além de que deve supervisionar e controlar
as actividades que poderão trazer prejuízos para o ambiente.
Há também
regras preventivas como as licenças ambientais, a avaliação do impacto e
incidências ambientais, e os espaços de reserva como o Reserva Agrícola
Nacional e Reserva Ecológica Nacional que têm como fim estabelecer regras
definidoras e preventivas da qualidade ambiental.
A
prevenção é fundamental pois em muitos casos é impossível a reconstituição
natural ou essa reconstituição é demasiado onerosa. Por isso, ainda antes da
reparação dos danos e da responsabilização, deve-se ter em conta a prevenção e
precaução. É necessário conjugar todos os princípios do Direito do Ambiente com
as formas de tutela. Só assim se conseguirá uma protecção efectiva do ambiente.
Mas não se pode esquecer que, antes de mais, elementar é ainda a
consciencialização da pessoa de que o bem ambiente é escasso e que é
obrigatório preservá-lo para as gerações futuras. Temos de ser todos solidários
pela preservação da vida no planeta Terra.
[1][1] Tal como refere o Professor Germano Marques da Silva: “o
ambiente é no nosso tempo considerado como um bem essencial e a consciência
social reclama crescentemente a sua protecção, a pontos de “um ambiente de vida
humano, sadio e ecologicamente equilibrado ser erigido pelas constituições mais
modernas, como a nossa, em objecto de um direito fundamental. In A Tutela Penal do Ambiente (ensaio
introdutório).
[2] Neste ponto há divergências
doutrinárias quanto à concepção do direito do ambiente enquanto direito
fundamental. Enquanto o Professor Vasco Pereira da Silva o considera
fundamental, o Professor João Miranda entende que é um interesse difuso na
medida em que o bem jurídico ambiente não é susceptível de apropriação
individual.
[3] Não esquecer também que se deve à
União Europeia a maioria das legislações que temos hoje a proteger o ambiente.
[4] Mendes, Paulo de Sousa, Vale a
Pena o Direito Penal do Ambiente?, AAFDL,1.ª Impressão, Lisboa, 2000
[5] Silva, Germano Marques, A tutela penal do ambiente, In: Estudos de direito do ambiente /
coord. Mário de Melo Rocha. - Porto, 2003, p. 9-22
[6] Silva, Vasco Pereira, Verde cor de Direito, Lições de Direito do
Ambiente, Almedina, Coimbra, Reimpressão, 2005
[7] Dias, Jorge Figueiredo, Sobre a tutela jurídico-penal do ambiente:
um ponto de vista português,
[8] Sirvinskas, Luís Paulo, Tutela penal do meio ambiente, 4ª ed.
revista, atualizada e ampliada. - São Paulo : Saraiva, 2011
[9] Silva, Vasco Pereira, Verde cor de Direito, Lições de Direito do
Ambiente, Almedina, Coimbra, Reimpressão, 2005
[10] Oliveira, Heloísa, Eficácia e adequação na tutela sancionatória
dos bens ambientais / orient. Paulo Sousa Mendes. - Lisboa : [s.n.], 2009, Relatório
de estágio de mestrado, Ciências Jurídico-Ambientais (Direito Penal e
Contra-ordenacional do Ambiente), Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa,
2009
[11] Martins, Ana Gouveia, O princípio da precaução no direito do
ambiente, Lisboa : AAFDL, 2002, Relatório de mestrado
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