O meio ambiente é alvo constante de agressões por parte de
acções humanas ou de omissões na medida em que deixam de agir, por vezes
decorrente de actividades exercidas pelo Homem. De forma a proteger o meio
ambiente e todos os bens naturais que o envolvem, há que abrir mão de acções,
que possam visar a salvaguarda do meio ambiente. Mas não basta abrir mão das
mesmas, há que agir no sentido de proteger o meio ambiente, pois este é um bem
essencial para a nossa sobrevivência.
Neste caso em concreto, vamos analisar as providências
cautelares. Antes de analisarmos as providências cautelares no Direito do
Ambiente, há que tratar das providências cautelares e explica-las num panorama
geral.
Os sujeitos
que se sentem lesados por alguma agressão de que são alvos, na maior parte dos
casos não podem aguardar pelo proferimento de uma decisão judicial por parte de
um tribunal, uma vez que a resolução definitiva do conflito não e célere,
arrastando-se em certos casos durante longos anos. O arrastar do processo
provoca danos maiores ao que seriam provocados, se o processo fosse mais rápido
menores seriam os danos, pelo que tratando de danos ambientais, alguns são
irreparáveis.
Ponderando os interesses em conflito, não será
correcto o lesado ter de esperar pelo proferimento da decisão sem nada poder
fazer. Há que agir e de forma rápida de forma a minorar os danos provocados ao
meio ambiente. É então que nos referimos às providências cautelares, uma vez
que como veremos e um processo extremamente rápido face á acção principal e
mais simples.
As
providências cautelares têm uma composição provisória da situação
controvertida, estando previstas nos termos dos artigos 381º e ss do CPC e 112º
ss do CPTA. Esta provisoriedade resulta do facto de corresponderem a uma tutela
que é qualitativamente diferente daquela que é obtida na acção principal de que
é dependente, nos termos do artigo 383º/1 do CPC e 113º/1 do CPTA.
Para
Mário Aroso de Almeida “… o que a providência cautelar não pode fazer é
antecipar, a título definitivo, a constituição de situações que só a decisão a
proferir no processo principal pode determinar a título definitivo, em tais
condições que essa situação já não possa ser alterada se, no processo
principal, o juiz chegar, a final, a conclusões que não consintam na sua
manutenção.”
A dependência
da acção principal é bastante notória, na medida em que é necessário a
substituição da tutela provisória por aquela que vier a ser decretada na acção
principal. Os processos são autónomos, podendo ser instaurados antes, quando ou
durante a instauração da acção principal, correndo por apenso a esta (artigos
383º/2 do CPC; 113º/2 e 3 do CPTA).
As
providências são decretadas antes do proferimento da decisão definitiva do
tribunal, na acção principal, uma vez que apenas faz sentido decretar a
providência se ainda não houver decisão, porque havendo uma decisão por parte
do tribunal que tem carácter definitivo, prevalece sobre a providência que tem
caracter provisório e acessório.
Estas justificam-se na medida em que seja
necessário assegurar a utilidade e a efetividade da tutela jurisdicional nos
termos do artigo 2º/2 do CPC, encontrando fundamento nos termos do artigo 20º/1
da CRP, como garantia do acesso ao direito e aos Tribunais.
As providências cautelares podem ter uma de três finalidades:
1.necessidade
de garantir um direito - providências que garantem a utilidade da
composição definitiva;
2. regulação
provisória -providências que definem uma situação transitória ou provisória;
3.antecipação
de uma tutela pretendida ou requerida - providências que atribuem o mesmo
efeito que se visa obter na decisão definitiva.
Para se
atingir qualquer dos objectivos visados por qualquer uma das três finalidades
das providências cautelares, de forma a evitar a lesão provocada pela agressão
ou a sua continuidade, as providências cautelares tem de ser decretadas com
grande celeridade. Este sim é uma grande vantagem das providências cautelares,
na medida em que visam ser decretadas com bastante rapidez para que possam
produzir efeitos imediatos após serem decretadas.
Quanto mais
cedo se puder garantir, regular ou antecipar um direito, mais fácil será
salvaguardar esse direito de possíveis agressões ou de uma contínua agressão
que já se encontre em curso. Essa salvaguarda dos direitos não ocorre por via do
processo principal, com tanta celeridade como ocorre nas providências, que se
pode arrastar perdurando no tempo a decisão definitiva, como anteriormente
referi.
É
bastante importante para o meio ambiente que as providências cautelares tenham
por base um processo célere, como mais a frente destacarei essa importância. As providências cautelares podem
ser decretadas sem a prévia audição da contraparte, sendo um desvio ao princípio
do contraditório admitido nos termos do artigo 3º/2 do CPC. Pode ocorrer a
proibição da audição do requerido nos termos dos artigos 394º e 408º/1 do CPC,
ou permitir-se mas não se impondo que a providência seja decretada sem a
audição do requerido, nos termos do artigo 385º/1 do CPC.
A providência visa evitar a lesão grave decorrente da agressão e que a sua
reparação é dificilmente reparável, nos termos do artigo 381º/1 do CPC. Há que
preencher certos e específicos pressupostos para que se possa decretar a
providência cautelar. Os pressupostos são:
1.periculum in mora: dano proveniente quer de uma lesão iminente quer
pela continuação de uma lesão em curso.
Se este pressuposto não se preencher, isto é, se não houver um dano nem
possibilidade de vir a surgir, então não pode vir a ser decretada a providência,
pois não há necessidade de uma acção com carácter provisório e urgente;
2.fumus boni iuris: apenas é exigível a demonstração da probabilidade séria
da existência da violação do direito alegado. Quanto ao grau de prova é
requerido apenas uma mera justificação de que a situação jurídica alegada é
provável ou verosímil;
3.summaria cognitio: demonstração sumária da existência do direito.
Os pressupostos referidos são cumulativos, pelo que a falta da verificação
de algum deles leva a que a providência requerida pelo suposto lesado não seja
decretada.
Há que ter em atenção o interesse
processual, isto é, há interesse se o requerente apenas pode ver satisfeita a
sua pretensão pelo decretar da providência, não havendo outro procedimento mais
célere e económico para obter a tutela dos seus interesses do que a providência
cautelar.
Após ser decretada a providência cautelar, o requerente fica com o ónus de
propor acção principal sob pena de caducidade da decisão cautelar (artigos
383º/1 e 389º/1 a) do CPC; 113º/1 e 123º do CPTA).
Há uma preferência das providências especificadas face ás não especificadas
nos termos dos artigos 383º/3 do CPC e 112º/2 do CPTA. Sempre que uma
providência existente e regulamentada assegure a tutela de forma plena e eficaz
para o requerente, é esta que se deve optar e não uma providência não
especificada, podendo haver cumulação de providências nos termos dos artigos
392º/3 do CPC e 120º/3 do CPTA.
Há então uma relação de subsidiariedade entre as providencias especificadas
com as devidas adaptações no CPC que a haver para o caso concreto, prevalecem
sobre as providências especificadas no CPTA de acordo com o artigo 112º/2 do
CPTA. Ao não haver providência especificada, aplica-se uma providência não
especificada criada de acordo ao caso em concreto.
Como referi as providências cautelares são um processo mais rápido e mais
simples, mas poderemos dizer que não é muito seguro. Deparamo-nos que não é
preciso provar com certeza o que é alegado, mas basta uma demonstração da
probabilidade séria do direito violado, pelo que desta forma há que ponderar a
lesão que a providência causará ao requerido e o benefício que proporcionará ao
requerente.
Estamos perante uma tutela provisória, que tem por base uma apreciação
muito sumária e não provada, mas apenas demonstrada dos factos por parte do
requerente, o que potencia decisões erradas que prejudiquem o requerido.
Nos termos dos artigos 387º/2 do CPC e 120º/2 do CPTA se os danos do
requerido forem superiores ao do requerente não se decreta a providência
cautelar, o que faz sentido ponderando os interesses de cada um dos sujeitos
dos conflitos. Se assim não fosse todas as providências seriam decretadas mesmo
que fosse mais prejudicial para o requerido do que benéfico para o requerente.
Nos termos do artigo 120º/3 do CPTA, as providências requeridas pelo requerente
podem ser substituídas por outras menos lesivas do interesse do requerido que
salvaguardem da mesma forma os interesses do requerente.
Após uma breve explicação das providências cautelares, há que estabelecer
uma relação com o Direito do Ambiente e com os bens que por este ramo do
Direito são salvaguardados. Mas para entender a actuação das providências
cautelares no Direito do Ambiente, há que fazer uma referência a um dos mais
importantes princípios do Direito do Ambiente - Princípio da Precaução.
O princípio
da precaução foi formulado pelos gregos e significa ter cuidado e estar ciente.
Na era moderna o princípio da precaução foi desenvolvido na Alemanha nos anos
70 e implementado por todos os países europeus até aos anos 90. O princípio da
precaução foi acolhido em Portugal no Decreto-lei n.º173/2008, de 26 de Agosto,
o qual transpôs a directiva do Conselho 96/61/CE de 25 de Setembro.
O princípio da precaução tem como função principal evitar os riscos e a
ocorrência de danos ambientes que possam afectar o meio ambiente. O risco não
decorre apenas de determinadas actividades exercidas pelo ser humano, mas
também de futuras acções que possam advir. Com o avanço incontrolável da
tecnologia nos dias de hoje, o ambiente é que pode sofrer no futuro, há que
agir para que o avanço da tecnologia seja canalizado para defender o ambiente
ao mesmo tempo que se desenvolve a tecnologia.
Há que destacar que muitos desses riscos já actualmente nos afectam e muito
gravemente, como a poluição quer seja sonora, das aguas, assim como a
desflorestação, mas há que pensar nos perigos que podem advir de um futuro que
de facto é certo, mas que poderá acarretar riscos que são incertos, isto é que
surgirão danos desconhecidos e que o Homem poderá não estar preparado para os
danos que desses riscos podem advir.
O princípio da precaução assume um papel muito importante, pretendendo
precaver as acções que possam resultar em danos indesejáveis para o meio
ambiente assim como para o ser humano. Este princípio visa salvaguardar a
interacção do Homem e da natureza assim como das suas atividades decorrentes,
pretendendo atingir um equilíbrio entre o Homem/Natureza. Quando nos referimos
ao Ambiente, pensamos num espaço complexo de múltiplas relações estabelecidas,
pelo que temos de preservar essa relação.
Na
Bergen Conference realizada em 1990 nos Estados Unidos é interpretado o princípio
da precaução de uma forma radical, mas a meu ver correcta: “É melhor ser
grosseiramente certo no tempo devido, tendo em mente as consequências de estar
errado do que ser completamente errado mais tarde”.
De
facto é a realidade, pois é melhor tomar medidas drásticas a nível da protecção
do ambiente, tendo noção que essas medidas estão certas e necessárias, mesmo
que sejam extremas, porque de facto há uma consciência dos problemas que
afectam o nosso meio ambiente, do que nada fazer e vir a perceber mais tarde
que esses problemas existem e que tem consequências graves para o ser humano e
para o Ambiente.
Mas
aqui a chave para a actuação não é apenas a precaução, que é a base da
actuação, mas é ter consciência, isto é estar ciente e inteirado que o problema
existe e que está bem presente na nossa sociedade. Se não houver essa
consciência, não vai haver qualquer actuação, porque aos olhos do mundo não há
problemas com o meio ambiente, mas só mais tarde se apercebem das consequências
graves, que podiam ser evitadas se tivesse havido uma preocupação e uma
actuação a tempo.
Na
Conferência no Rio de Janeiro, em Junho de 1992, a declaração do Rio/92 sobre o
Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, definiu o princípio da precaução
como “a garantia contra os riscos potenciais que, de acordo com o estado atual
do conhecimento, não podem ser ainda identificados”. De forma específica
assim diz o princípio: “Para que o
ambiente seja protegido, serão aplicadas pelos Estados, de acordo com as suas
capacidades, medidas preventivas. Onde existam ameaças de riscos sérios ou
irreversíveis, não será utilizada a falta de certeza científica total como
razão para o adiamento de medidas eficazes, em termos de custo, para evitar a
degradação ambiental”.
O
princípio da precaução consta na Convenção sobre Diversidade Biológica-CDB,
como sendo um princípio ético e implica que, a responsabilidade pelas futuras
gerações e pelo meio ambiente, deve ser combinada com as necessidades
antropocêntricas do presente. No preambulo lê-se: “observando também que, quando exista uma ameaça de redução ou perda
substancial da diversidade biológica, não deve ser invocada a falta de completa
certeza científica como razão para adiar a tomada de medidas destinadas a
evitar ou minimizar essa ameaça”.
Tanto
no caso da Conferência do Rio de Janeiro de 1992, como da Convenção sobre a
Diversidade Biológica a principal preocupação é os danos ao meio ambiente. Os
Estados têm de agir preventivamente para prevenir esses danos, prevalecendo o
ambiente sobre a incerteza científica que pode haver sobre os riscos futuros,
assim como e se, as medidas preventivas que se pretendem implementar são
eficazes não só em termos de custos, mas principalmente eficazes no combate á
degradação ambiental. O caminho a seguir pelos Estados é de acções preventivas.
A
Comissão Europeia em Fevereiro de 2000 adoptou uma comunicação relativa ao
princípio da precaução: “o princípio da precaução faz parte de uma abordagem
estruturada à análise de riscos, sendo igualmente relevante no que diz respeito
à gestão de riscos. Abrange casos em que os resultados científicos são
insuficientes, inconclusivos ou incertos e uma avaliação científica preliminar
indica que há motivos para suspeitar que efeitos potencialmente perigosos para
o ambiente, a saúde das pessoas e dos animais ou a protecção vegetal podem ser
incompatíveis com o elevado nível de protecção escolhido pela UE.”
A
União Europeia visa uma protecção ao Ambiente, sendo fácil verificar que o
regime jurídico em matérias de ambiente é bastante denso, convergindo inúmeros
protocolos e acordos internacionais, regulamentação e legislação europeia e
nacional. Há um vasto articulado legislativo que se complementa entre eles.
Mais uma vez o ambiente e a sua salvaguarda prevalece sobre a incerteza
científica, o mesmo referido anteriormente.
Na
Constituição da República Portuguesa-CRP é de destacar o artigo 9º em que é uma
das tarefas fundamentais do Estado promover o bem-estar e a qualidade do povo,
defendendo a natureza assim como o ambiente e os recursos naturais, assim como
o artigo 66º em que todos os cidadãos têm direito a um ambiente de vida humano,
sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender.
Desta
forma visando o Direito do Ambiente a protecção do Ambiente e dos seus recursos,
é bastante importante o princípio da precaução, para que se possa adoptar uma
postura preventiva para proteger o meio ambiente. Mas vejamos o Direito do
Ambiente não se preocupa apenas com a precaução, isto é, em actuar antes de os
danos ambientais ocorrerem, mas também em reparar danos já causados, pois
infelizmente não é possível precaver todos os danos ambientais, pois se tal fosse
possível não havia danos ambientais, nem problemas a eles associados.
Assim
como pelo princípio da precaução se visa evitar a lesão do meio ambiente, o
mesmo ocorre com as providências cautelares no Direito do Ambiente, que visa
evitar danos ambientais. Havendo uma lesão ambiental que ponha em causa bens
naturais, justifica-se que se “abra mão” das providências cautelares de forma o
proteger a Natureza.
Pensemos
numa actividade que implica descarga de elevadas cargas de poluentes para as
águas de determinado rio, acabando por levar a morte de algumas espécies
presentes nesse rio. Se optarmos pela via do tribunal de forma a resolver o
conflito de forma definitiva, teremos de esperar pela decisão, enquanto se
continua a descarregar poluentes para as águas, agravando a destruição de
espécies e contaminando as águas.
Se houver possibilidade de uma actuação
imediata, ao contrário da decisão do tribunal, que produza efeitos imediatos,
então podemos diminuir os prejuízos decorrentes da actividade lesiva. É aqui
que entram as providências cautelares, que contornando a decisão definitiva do
processo, conseguem actuar de forma provisória, visando proteger o meio
ambiente.
Por
vezes se não houver uma actuação rápida, os danos provocados podem mesmo ser
irreparáveis. Essa actuação rápida, provem do uso de providências cautelares,
que como referi anteriormente é um processo rápido. Vejamos, o Ambiente não é
um bem que tenha avaliação pecuniária, pelo que a sua lesão não pode ser
indemnizada por qualquer quantia pecuniária, nem pode por vezes ser reposto o
ambiente como anteriormente estava antes de sofrer a agressão, ou podendo ser
reparável, poderá demorar vários anos.
No
âmbito da subsidiariedade das providências cautelares anteriormente referidas,
há que verificar se há providências cautelares especificadas do CPC que se
adequam aos danos ambientais. Na opinião de Carla Amado Gomes o embargo de obra
nova presente nos termos do artigo 412º e seguintes do CPC, é a providência que
mais se adequa para reagir ás ofensas aos bens ambientais naturais, podendo
necessitar de alguma complementaridade por parte de uma providência não
especificada.
No
âmbito do contencioso administrativo, relativamente a providências
especificadas é de ressalvar quer a suspensão da eficácia de actos (artigo 128º
e 129º do CPTA),quer de normas imediatamente exequíveis (artigo 130º do CPTA),
defendendo Carla Amado Gomes a sua grande utilidade para a defesa do interesse
ecológico.
Nos
termos do artigo 131º do CPTA, o requerente pode em casos de especial urgência,
solicitar ao juiz administrativo o decretamento provisório da providência,
decidindo num prazo de 48 horas e com a audição do requerido, não violando o princípio
do contraditório anteriormente elencado.
Antes
de concluir há que fazer referência ao ónus da prova. No âmbito de Direito do
Ambiente, há doutrina inclusivamente Carla Amado Gomes que coloca a
possibilidade de inversão do ónus da prova. Regra geral a prova cabe ao
requerente da providência cautelar, isto é ao lesado, mas por vezes é
extremamente difícil demonstrar que há um perigo iminente derivado de uma certa
acção, tornando-se difícil decretar a providência.
Desta forma, haveria uma inversão do
ónus da prova, sendo mais coerente e seguro para a tutela ambiental ser o
requerido, neste caso lesante do dano ambiental a ter de provar que agiu em
conformidade com o que é estabelecido por lei não ultrapassando qualquer limite
legal, nem provocando desta forma qualquer dano ao requerente, nem haver
possibilidade de tal dano puder vir a ocorrer posteriormente.
Para
que possa ocorrer a inversão de ónus da prova, Carla Amado Gomes considera que
tem que estar preenchidos três requisitos:
1. A sua finalidade ser a da
protecção preventiva de valores constitucionalmente tutelados, nos termos do
artigo 66º/2 da CRP;
2. a sua configuração resultar de
uma necessidade devidamente fundamentada e garantir a efectividade da justiça
ambiental;
3. a sua consagração não implicar um
desequilíbrio intolerável das posições processuais das partes.
Concluindo, as providências
cautelares são um instrumento fundamental para a preservação e protecção
ambiental. Se não fosse por intermédio de providência cautelar seria muito
difícil reagir contra danos ambientais de uma forma tão célere, pois como acima
referi os processos nos tribunais demoram muito tempo a ser decididos. É de
defender as providências cautelares no Direito do Ambiente, pois desta forma o
Ambiente está protegido de uma forma que está ao acesso de todos os cidadãos, e
acima de tudo uma via de tutelar rápida. Não é de mais referir que a via
cautelar é célere, pois e essa celeridade que pode evitar danos, ou minorar os
danos causados.
O meio ambiente precisa de um
acompanhamento diário, de uma preservação constante, e não basta pensar no presente,
há que preservar para as gerações futuras, e estar consciente dos problemas
ambientais presentes na nossa sociedade, e agir de forma a inverter a situação
que actualmente nos afecta, para que de futuro todos tenhamos um ambiente
melhor. Tem de haver uma consciência que o Ambiente é de todos e que necessita
de cuidados.
“Nunca o
homem inventará nada mais simples nem mais belo do que uma manifestação da
natureza. Dada a causa, a natureza produz o efeito no modo mais breve em que
pode ser produzido” - Leonardo da Vinci
Bibliografia
Canotilho, J.J.Gomes, “Introdução ao Direito do
Ambiente”, Universidade Aberta, Lisboa,1998;
Gomes, Carla Amado, “Direito Administrativo do
Ambiente”, Almedina, 2009;
Gomes, Carla Amado, “Introdução ao Direito do Ambiente”,
AAFDL, 2012;
Silva, Vasco Pereira da, “Verde cor do Direito –
Lições de Direito do Ambiente”, Almedina,Coimbra,2002;
Gomes, Carla Amado, “ As providências cautelares e o
principio da precaução – Ecos de Jurisprudência”, Porto, 2007.
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