Inserido na temática da responsabilidade civil ambiental,
o nexo causal é tipicamente um dos pressupostos cuja verificação é necessária
para se constituir alguém na obrigação de reparar os danos causados por uma
atuação lesiva para o meio ambiente. É um pressuposto que muita tinta faz
correr, pois as teorias desenvolvidas para determinar a imputação do dano ao
resultado, têm-se mostrado insuficientes em sede ambiental, como infra se evidenciará.
O problema da imputação de danos reveste-se de uma
especial dificuldade, devido ao facto de não existir, por vezes, informação
suficiente sobre as causas do dano e também em virtude de fenómenos de multicausalidade,
onde são diversos sujeitos a contribuir para a ocorrência do dano, não sendo
possível estabelecer uma causalidade indubitável.
Importa
primeiramente analisar como se imputam objetivamente os danos ambientais,
várias são as teorias da causalidade apontadas doutrinariamente:
1. Teoria da conditio sine qua non: teoria de causalidade
naturalística, que pressupõe a existência de um nexo causal entre um
determinado resultado e uma conduta, em termos de causa e efeitos. A causa de
um determinado resultado é toda a circunstância sem a qual o resultado não se
produziria. Ou seja, uma ação (A) seria considerada causa de um resultado (B)
sempre que, se não tivesse sido praticada aquela, o resultado não se teria
verificado.
São várias as críticas feitas a esta tese, nomeadamente a
sua incapacidade para resolver casos de causalidade cumulativa ou de
causalidade virtual, bem como no caso das omissões, sendo o seu afastamento
pacífico na doutrina.
2.Teoria da
causalidade adequada: só pode haver imputação do dano ao agente quando o facto,
para além de ser em concreto conditio sine qua non do dano, seja, em abstracto,
adequado a produzi-lo. Como tal, o facto tem não só de ser imprescindível para
a produção do dano, mas, para além disso, tem de, segundo um juízo de
probabilidade (ou prognose objectiva póstuma), ser idóneo a produzir o dano.
Este juízo de
prognose é aferido tendo em conta o critério do homem médio, ou seja, para um agente médio colocado nas mesmas circunstâncias
de tempo e lugar daquele comportamento em concreto, era previsível que
resultasse aquela ocorrência ou que desse comportamento resultasse aquele
evento em concreto? De ressalvar que este juízo tem que ter em consideração os especiais conhecimentos do agente.
É igualmente de rejeitar esta teoria, pois é um mero complemento da anterior, e
continua a não resolver os problemas supra.
3. Teoria do
escopo da norma: devem ser imputados ao agente os danos por este causados que
correspondam, segundo MENEZES LEITÃO “à frustração das
utilidades que a norma visava conferir ao sujeito através do direito subjectivo
ou da norma de protecção”.
Assim, o dano
é imputável ao agente se existir um nexo causal efectivo entre a conduta e o
dano, e se, além disso, existir uma conexão teleológica entre o facto e o dano.
Ou seja, tem que se verificar se o dano é abrangido pelo âmbito de protecção da
norma. Mais uma vez, esta teoria não é adequada à tutela ambiental, (dado que
assenta fortemente num juízo de ilicitude - desvalor da ação) que é feita
sobretudo pela via da responsabilidade objectiva.
É ponto assente, que as teorias de imputação de base
naturalística não têm aplicação no âmbito do Direito do Ambiente, pois essas
teorias têm uma base excessivamente probatória, algo que se demonstra
particularmente difícil no campo ambiental onde não se consegue atingir uma
comprovação concreta dos factos. Sendo necessário por isso encontrar uma forma
de imputação ao agente em situações em que a demonstração sine qua non falha.
Em termos de direito comparado, nos Estado Unidos da
América, é muito recorrente o uso da teoria Market-share liability
(responsabilidade segundo a quota de mercado), estabelece que, falhando a
conditio sine qua non, e não sendo assim possível determinar a que agente deve
ser imputado o dano, a responsabilidade é repartida segundo a presença de cada
empresa no mercado. Existe ainda no direito anglo-saxónico, a responsabilidade
segundo o nível de emissões poluentes (polution-share liability), em que a repartição
é feita de acordo com os níveis de emissões poluentes, sem necessidade de
demonstrar qual foi a concreta emissão que conduziu ao dano.
Estes sistemas
não são, contudo, operantes no sistema jurídico português pois dispensam o nexo
de causalidade, o que não é consentâneo com a estrutura da nossa
responsabilidade civil.
ANA PERESTRELO
DE OLIVEIRA,
por seu turno, defende a aplicação da teoria da conexão do risco, onde o facto
é objectivamente imputável ao agente quando este tiver criado ou aumentado o
risco de verificação do resultado lesivo e esse risco se tiver materializado
num resultado.
De facto, a “fisionomia típica do dano
ambiental e do respetivo processo causal”,
torna difícil a verificação da relação causa-efeito. Esta teoria
restringe os danos a imputar ao agente com base numa interpretação teleológica
da norma jurídica em causa (tal como a teoria do escopo da norma), uma vez que
a responsabilidade só terá lugar se a conduta do agente for, em concreto,
susceptível de lesar bens jurídicos protegidos pela fattispecie normativa,
oferecendo ao mesmo tempo um critério susceptível de identificar em concreto o
nexo de causalidade. Ademais, respeita também os princípios específicos do
domínio ambiental, dado que a ideia de risco está na base do princípio da
prevenção.
Para FIGUEIREDO DIAS, esta é uma situação de criação
ou potenciação de um perigo não permitido.
A ideia de risco, anda de braço dado com o princípio da
prevenção e da precaução, na medida em que não se basta
combater os efeitos nocivos para o ambiente, mas igualmente, repará-los e
evitar preventivamente a degradação do ambiente. Assim, no principio da
precaução o risco que se quer prevenir é potencial, o risco de determinado
comportamento ou actividade perigosos em abstracto. Enquanto no princípio da
prevenção, o risco deixa de ser potencial, para passar a ser certo, ou seja,
procura-se evitar que uma actividade que se saiba perigosa (ex ante) venha a produzir efeitos
indesejáveis.
Para PEREIRA DA SILVA, o conceito de risco surge
como forma de “flexibilizar” os critérios de determinação do nexo causal, no
sentido em que deixa de ser necessária a demonstração da conditio sine qua non,
que limita as possibilidades de recurso ao instituto da responsabilidade civil
no domínio ambiental. ROXIN, criador da teoria do risco, vem introduzir
determinadas ideias para de alguma forma, corrigir as teorias antecedentes.
Teoriza que só faz sentido, considerar um evento, em termos jurídico-penais,
consequência de um determinado comportamento, sempre que o agente, através do
comportamento empreendido, tenha criado ou aumentado um risco juridicamente não
permitido - devendo o risco ser aferido através de um juízo de prognose póstuma
- e esse risco se tenha vindo a materializar no resultado lesivo. Ou no caso de
se tratar de uma omissão, a não diminuição de um risco.
Exige-se a demonstração da criação/aumento do risco e não
a demonstração da conditio sine qua non, estando assim afastadas as teorias
naturalísticas.
A teoria do risco parece ser actualmente a melhor doutrina.
Sem prejuízo de, dogmaticamente, se criar a impressão de que as teorias
surgiram em escala e muitas delas são evolução em virtude do abandono das
anteriores, não será assim. A teoria do risco encerra dentro de si, em grande
medida, a teoria da adequação. Quando se diz que um determinado risco proibido,
que se concretizou num dado resultado, é imputado ao agente, tem-se, a priori, subjacente que esse risco é um
risco adequado à produção de um determinado resultado.
O risco para o Direito do Ambiente traduz a ameaça de
degradação ou destruição, grave ou irreversível, de bens ambientais naturais,
isto é, há risco quando estiver em causa a subsistência de um bem natural ou a
sua capacidade de regeneração.
Análise
ao art. 5º, do DL 147/2008 de
29 de Julho (Regime jurídico da responsabilidade ambiental – RJRA)
Este regime jurídico veio transpor para a ordem jurídica
interna a Directiva nº 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21
de Outubro, que aprovou, com base no princípio do poluidor-pagador, o regime
relativo à responsabilidade ambiental
aplicável à prevenção e reparação dos danos ambientais.
O legislador nacional no preâmbulo do Decreto-Lei mostrou-se
consciencializado das barreiras criadas para apurar a verificação do nexo causal,
apontando um critério de verosimilhança e de probabilidade de o facto danoso
ser apto a produzir a lesão verificada. Alerta ainda que esta apreciação tanto
se aplica para a responsabilidade objectiva como para a subjectiva.
Este artigo apenas se aplicará quando não seja possível a
prova científica do nexo de causalidade entre o facto e o dano, como infra se evidenciará.
Assim, dispõe o art. 5º: “A apreciação da prova do nexo de causalidade assenta num critério de
verosimilhança e de probabilidade de o facto danoso ser apto a produzir a lesão
verificada, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto e considerando,
em especial, o grau de risco e de perigo e a normalidade da ação lesiva, a
possibilidade de prova científica do percurso causal e o cumprimento, ou não,
de deveres de proteção.”
Iremos, então,
esmiuçar os vários segmentos normativos do artigo:
O «critério de verosimilhança e probabilidade»:
Este critério refere-se à aptidão de causar a lesão e à eventualidade danosa
potencial da actuação. Ou seja, a norma assenta na teoria da causalidade
adequada “ (…) o facto danoso ser apto a produzir a lesão (...) ”. A
probabilidade surge ao nível da apreciação da prova, o que, em última análise,
acaba por facilitar a prova ao lesado, exigindo-lhe apenas que comprove a
verosimilhança ou probabilidade de o facto ser idóneo a provocar o dano.
Era uma
solução reclamada por CUNHAL SENDIM, que antes de entrar em
vigor este regime, considerava que não se devia exigir nas situações de danos
ambientais uma prova stricto sensu,
que era aquela que vigorava no nosso ordenamento quanto à responsabilidade
civil. O que significava que o juiz só devia considerar o dano provado se
estivesse convicto da sua verificação. Para este autor, o critério levado a
cabo na altura, na prática, gerava uma inviabilização da imputação pois muitas
vezes o lesado não conseguia criar esse grau de convicção no juiz.
Outra questão
que se levanta prende-se com a junção desses conceitos. Serão sinónimos? Ora o
que é verosímil ou plausível é provável, mas com uma certa margem de incerteza.
Se verosímil for sinónimo de provável, a utilização dos dois conceitos em
cumulação será desnecessária, dificulta a sua interpretação e complica
desnecessariamente a redação da lei. Ao lesado cabe provar que é provável a
criação ou aumento do risco para um bem jurídico ambiental. Face a essa prova,
presume-se que o risco se materializou no resultado. Do outro lado, o agente
exerce o contraditório, trazendo para o processo elementos que permitam
destruir a convicção do juiz acerca dessa probabilidade ou pode também fazer
prova negativa da materialização do risco no resultado lesivo, podendo demonstrar
que, independentemente da probabilidade da criação do risco, não foi esse risco
que se materializou no resultado.
«Tendo em conta as
circunstâncias do caso concreto»:
O julgador deverá ter em conta, nomeadamente, modo de funcionamento, a situação
da empresa, elementos externos à mesma, como as condições meteorológicas ou a
natureza do dano. Bem como factores técnicos, por exemplo, saber se se tratam
de instalações modernas com as melhores técnicas disponíveis.
A lei, contudo, não indica quais as circunstâncias
relevantes do caso concreto, à semelhança do que acontece noutros ordenamentos
jurídicos.
Importa referir relativamente ao problema da prova, não
se compreende como pode o lesado fazer prova das circunstâncias do caso
concreto, pois poderá não ter acesso às informações necessárias. De jure condendo poderia introduzir-se, um
pedido de informação pré-processual ao alegado agente lesante.
«O
grau de risco e de perigo»: Este segmento normativo contém uma
incongruência, na medida em que, para provar a probabilidade do risco,
recorre-se ao grau de… risco.
ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA, defende que
se deve proceder a uma interpretação ab-rogante lógica.
«A
normalidade da acção lesiva»: Importa saber se é habitual aquele
tipo de agente/instalação provocar aquele resultado lesivo, no sentido de ser
frequente causa-lo.
«Possibilidade de prova científica do percurso causal»: Como já dissemos supra, o art. 5º só se aplica quando não
seja possível prova científica, pelo que esta passagem legal é infeliz. Pois
existindo essa prova científica, o lesado deve junta-la ao processo, não sendo
necessário, pura e simplesmente, recorrer ao art. 5º.
«O cumprimento, ou não, de deveres de protecção»: Trata-se de deveres susceptíveis de
evitar danos a terceiros e ainda de deveres de funcionamento impostos pelas
autoridades administrativas. Aqui, poderá ser relevante ter em conta a
observância ou não das melhores técnicas disponíveis, por vezes exigidas em
licenças administrativas, pois será pouco provável que uma ação ou omissão
cause um dano quando estas técnicas tenham sido utilizadas.
É necessário
distinguir os casos de responsabilidade subjectiva, por um lado, e os casos de
responsabilidade objectiva, por outro:
i.
Quanto
à responsabilidade subjectiva, a violação de deveres é valorada para efeitos da
ilicitude, outro pressuposto da responsabilidade civil;
ii.
Quanto
à responsabilidade objectiva, como é independente da culpa do agente, a
violação de deveres de funcionamento é valorada em sede de nexo de causalidade,
uma vez que a criação do risco é mais provável nas situações em que haja lugar
a essa violação.
Articulação com a prova do nexo de
causalidade
Quanto
à prova, já várias vezes aqui referida, o primeiro problema coloca-se quanto ao
grau ou medida da prova, isto é, “à medida da convicção que é necessária para
que o tribunal possa julgar determinado facto como provado” (nas palavras de TEIXEIRA
DE SOUSA), neste caso, o nexo de causalidade.
O nosso
ordenamento jurídico segue a regra de que os factos se consideram provados se o
juiz, após apreciação da prova ficar convicto da realidade do facto. A regra é,
deste modo, a da prova stricto sensu,
o que significa, que o juiz só deve considerar o nexo de causalidade provado se
estiver convicto da sua verificação. Como já vimos o art. 5º, do RJRA segue o
critério da probabilidade do facto, em que basta a mera verosimilhança, ou
seja, nas palavras de Teixeira de Sousa “a mera justificação basta-se com a
demonstração de que o facto é verosímil ou plausível (…) a mera justificação
requer somente um convencimento baseado num juízo de verosimilhança ou de
plausibilidade”.
Dado que a mera justificação exige do juiz uma convicção sobre a sua
probabilidade.
ANA PERESTRELO
DE OLIVEIRA,
considera a tese da mera justificação de legitimidade duvidosa, insuficiente e
desnecessária. Rejeitando assim a possibilidade de atenuar o grau de prova
exigido como defende, entre nós, CUNHAL SENDIM. No seguimento da teorização da
conexão do risco, como acima explicado, afirma que a convicção que se exige ao
tribunal não diz respeito à conditio sine qua non, mas sim à criação ou aumento
do risco.
Outro problema
verifica-se quanto à repartição do ónus da prova. Neste âmbito, admite-se a
alteração das regras gerais de repartição do ónus da prova, através de
presunções de causalidade, tanto por via jurisprudencial como legal. É o que
acontece no ordenamento jurídico alemão, onde se estabelece que sempre que uma
empresa estiver, de acordo com as circunstâncias do caso, em condições de
provocar os danos verificados, presume-se que tais danos foram por ela
causados.
Pergunta-se se bastará uma abstracta susceptibilidade de
lesão do bem jurídico. Ou se pelo contrário, tem de ser concretamente
susceptível de causar o dano (criar ou aumentar o risco de lesão do bem
jurídico). Repartindo o ónus da prova entre o lesado e o lesante.
Recorrendo-se ao princípio da prevenção em sentido amplo,
segundo a tese de PEREIRA DA SILVA, defende-se que o ambiente deve ter em seu
favor o benefício da dúvida no caso de incerteza – uma espécie de in dubio pro ambiente - (por falta de
provas cientificas relevantes) sobre o nexo causal entre determinada actividade
e um efeito ambiental negativo. Seguindo este entendimento, parece de aceitar
que a imputação do dano pode ser feita abstractamente. A criação abstracta do
risco não coloca em cheque os princípios basilares do ordenamento jurídico
português de responsabilidade civil, uma vez que o ponto central é a
verificação do dano, a sua materialização e não a fase anterior. Antecipa-se
assim a acção preventiva, invertendo o ónus da prova. Contudo não será um
qualquer tipo abstrato de risco que irá relevar, apenas aqueles em que haja um
grau de probabilidade forte do dano ocorrer.
Parece resultar da lei que não se pretende exigir ao lesado a prova da materialização do risco, ou seja, a prova de que foi aquela a conduta potenciadora do risco a efectiva causa do resultado danoso. Sendo assim, se o lesado apenas tem de provar que é provável a criação/aumento do risco e se tanto é suficiente para a afirmação do nexo causal, então é porque, apesar da lei não o prever expressamente, se presume a materialização no resultado (presunção implícita).
Contudo, o referido art. 5º levanta algumas críticas por
não consagrar expressamente estas presunções de causalidade. CARLA AMADO GOMES, considera que se deveria
ter adoptado a via da presunção de causalidade, assim como PEREIRA DA SILVA, e possibilitado a
inversão do ónus da prova, pois esta seria já uma decorrência lógica do
princípio da prevenção, como acabamos de ver. Assim, e na esteira dos dois
autores, relativamente à repartição do ónus da prova deve exigir-te ao lesado a
prova da criação ou aumento do risco e, feita tal demonstração, o juiz deveria
presumir a materialização do risco, havendo aqui depois de feita a
demonstração, uma inversão do ónus da prova.
A presunção é legítima tendo em conta a dificuldade de
prova por parte do lesado, fundamentando-se, em geral, nos princípios de tutela
do ambiente e, em especial, no risco criado e aumentado pela acção do agente. O
juiz deve, então, exigir que o lesado prove a aptidão abstracta da acção do
agente para causar o dano, actuando aí a presunção de imputação.
Na falta alteração no panorama legislativo, restará à
doutrina e à jurisprudência trabalhar nesse domínio, sabendo-se que a melhor
forma de alcançar a protecção do meio ambiente seria através dessas presunções
de causalidade.
Resta, por fim, fazer uma breve análise da problemática
do concurso de causas ou multicausalidade. Não obstante a sua importância em
sede de responsabilidade ambiental o legislador não lhe deu guarida no DL
147/2008.
O artigo 4º do DL 147/2008, com epígrafe
“comparticipação” parece referir-se aos casos de pluralidade de responsáveis e
à repartição da responsabilidade entre os vários agentes, ou seja, pressupõe o
prévio estabelecimento da responsabilidade dos agentes, ainda que sem a
individualização do grau de participação de cada um (nº 2).
ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA defende que, quer na
causalidade cumulativa, como na causalidade alternativa, se se provar que cada
um dos agentes provavelmente criaram ou aumentaram o risco, todos os agentes
serão responsáveis solidariamente, como regula o art. 4º.
O nº 2, por sua vez, pressupõe que, caso não seja
possível individualizar o grau de participação de cada um dos responsáveis, se
presume a responsabilidade em partes iguais. Isto é, estabeleceu o regime geral
da solidariedade entre os vários responsáveis pelos danos, sem prejuízo do correspondente
direito de regresso entre eles, bem como a igualdade das culpas dos
responsáveis a título subjectivo (nº 3).
A repartição em partes iguais revela-se um tanto injusta.
MENEZES LEITÃO dá o seguinte exemplo: há uma descarga no rio que mata toneladas
de peixe; só uma das fábricas a poderia ter feito, sem que no entanto se saiba
qual foi exactamente. Estando assim em aberto a possibilidade de se
responsabilizar todas conjuntamente. O autor aponta antes para a repartição da
responsabilidade com base na quota de mercado ou segundo o nível de emissões
poluentes.
Apesar de algumas decisões menos felizes do legislador
aplaude-se o caminho trilhado para uma maior tutela ambiental.
Inês Vieira
Nº 19640
Oliveira, Ana Perestrelo De, A
Prova do Nexo de Causalidade na Lei da Responsabilidade Ambiental, in Temas
Direito do Ambiente, nº 6, 2011, p. 97.
